汉代法制领域中的有限皇权

(西北政法大学 刑事法学院， 陕西 西安 710063)

过去，我们在研究汉代法制，乃至中国传统法律制度时，往往认为，皇帝拥有最高立法权，皇帝金口玉言，能够用敕令修改法律规定，皇帝拥有最高司法审判权，可以御笔断罪，改变司法机关的案件审判结果。这些结论是否正确呢？笔者认为，汉代皇帝在立法领域和司法领域中的权力是有限而非无限的，有限皇权在汉代法制领域中有着显著表现。

一、汉代立法领域中的有限皇权

汉代皇帝的敕令要上升为法律，必须经过严格的立法程序。皇帝敕令的法律效力低于律，有限皇权在汉代立法领域中，有显著体现。立法领域中的有限皇权主要表现在以下几个方面。

1.在律、令体系中，令的地位低于律

首先，律是法律规范的主体。

一般而言，汉代律、令并行。汉初，经过定律，至汉武帝时期，逐惭形成了汉律六十篇的体系，其中包括汉初丞相萧何制定的《九章律》九篇，叔孙通制定的《傍章律》十八篇。汉武帝年间，赵禹制定《朝律》六篇，御史大夫张汤制定《越宫律》二十七篇。四部法律相加正好是六十篇，汉律六十篇的体系自武帝时完成，东汉相沿不改。

一般地说，律是由国家立法机关正式制定的法典，具有成文法的性质，是中国古代法律体系中的重要组成部分。自商鞅改“法”为“律”开始，中国法律进入律典时代，也即“律”成为法典的名称，例如，汉《九章律》《傍章律》等，“作为法律的常规载体，律在两汉是最基本的立法形式”。[1] 239说文解字对律的解释是：“律，均布也”(《说文彳部》)，清代学者段玉裁对此注云：“律者，所以范天下之不一而归于一，故曰均布也”。[2]从段玉裁对“律”的注释可以看出，“律”做为国家的基本法律，一旦生效，就具有“范天下之不一而归于一”，在全国范围内统一适用的功能。也即在全国范围内均匀分布，所谓“均布”也。所谓令，则是指皇帝的敕令，清人桂馥认为：“令，发号也。贾谊书，天子之言曰令，令甲、令乙是也。风俗通时所制曰：令，汉书著甲令，发号也者。”[3]亦即，令，就是指皇帝的敕令，用以发布命令，在汉代有令甲、令乙这样的敕令集存在。令上升为法律后，具有行政法规的性质。在汉代律、令体系中，律是法律规范的主体，在法津规范体系中，居主要地位。

其次，令的地位低于律。

令作为皇帝有法律效力的敕令，在律、令体系中，地位在律之下。这一点，从史料中有关律、令关系的记载便可以得出结论。史料载，西汉宣帝在地节四年下诏曰：“令甲，死者不可生，刑者不可息。此先帝之所重，而吏未称” (《汉书·宣帝纪》)。文颖对《令甲》注云：“萧何承秦法所作为律令，律经是也。天子诏所增损，不在律上者为令”[4]253。从文颖的注释可以看出，“律经是也”，也即律是“经”，是法律体系的主干和根本。而令做为皇帝的诏令，只起着对律增加或者减少的补充作用。律在法律体系中居于主体地位，“不在律上者为令”，也即做为皇帝诏令的“令”，地位在“律”之下。据史料载,“前主所是著为律，后主所是疏为令”(《汉书·杜周传》)。从史料中这一记载可以看出，律是由前朝皇帝制定的，因为律自身具有的稳定性，所以一般不允许修改，后朝皇帝只能在律的基础上通过定令的方式，增加或者减少。可见，令尽管是皇帝的具有法律效力的敕令，但其存在只是在律的基础上增加或者减少，令是律的有机补充，在成文法律不能修改的情况下，令在很大程度上补充着律的不足。特别是西汉武帝以后，伴随着儒家思想向立法领域的渗透，越来越多的敕令通过编修程序上升为法律，补充着律的不足。甲令、乙令、丙令的出现和形成即是明证。

在汉代固有的律、令体系中，律与令哪一种法律形式地位高呢？有很多学者会认为令的地位高于律。“令是皇帝发布的命令——诏或诏令，具有最高的法律效力，可以变更或废止律文”[5]。这个结论是否正确呢？笔者认为，在汉代，说皇帝的诏令可以变更或废止律文是正确的，说皇帝的诏令具有最高的法律效力则是不正确的，至少作为令的皇帝诏令不具有最高的法律效力。从文颖的注释可以看出，汉代法律体系中，不在律上者为令，也就是说和律这样的一级法律相比较，令则属于律之下的二级法律。从今天法律渊源的角度看，律相当于基本法律，而令则相当于行政法规。在我国今天的法律体系中，基本法律的地位高于行政法规。在汉代也一样，做为国家基本法律的“律”，地位高于具有行政法规性质的“令”。

在汉代，律高于令的事实还可以通过汉简的记载体现出来。通过汉简的记载可以看出，在律、令体系中，就律、令的顺序而言，律的顺序，始终在令之前。从一个侧面证明了在律、令体系中，令的地位在律之下。居延新简中有许多记载，例如：“诣官会今如律令”(E.P.T48：43)[6]133；“坞辟市里毋苛留止如律令”(E.P.T50：171)[6] 163；“严报如律令”(E.P.T51：195A)[6]169。从居延新简中所涉及律令的内容可以看出，律的顺序在令之前，说明律、令体系中律的地位在令之上。也说明文颖对汉代律令体系的评价：“不在律上者为令”是正确的。

2.令的产生有严格的立法程序

汉代，皇帝的敕令上升为法律，有严格的立法程序。未经立法程序制定的敕令，通常没有法律效力，只是单纯的行政命令，适用一次即宣告失效。

汉代，令通过两个程序上升为法律。

首先，具为令。史料载：元年三月，养老“具为令”(《汉书·文帝纪》)。师古曰“使其备为条制”。[4]114从师古对具为令的解释可以看出，汉代，皇帝想把自己的某个敕令上升为法律，必须通过“具为令”的程序，“使其备为条制”。也就是说，必须获准立法，列入立法计划后，方能开始立法。如果没有具为令的程序，养老只是一项普通的行政命令，不具备法律效力。可见，在汉代，皇帝的敕令要想上升为法律，首先得获准立法，就象我们今天只有某个立法方案获得批准，列入立法计划，才能正式立法一样。汉代，皇帝的某项敕令要想上升为法律，也要先获得批准，进入立法程序，方能正式开始立法。

其次，著为令。有时又称为定著为令或议著为令。是皇帝敕令上升为法律的第二个阶段。 沈家本先生曰：“凡新定之令必先具而后著之，必明书而附于旧令之内”[7]按照沈家本先生的理解，汉代皇帝的敕令要想上升为法律，“必先具而后著之”，必须先通过立法批准程序，然后正式立法，上升为永久生效的法律，仅仅上升为永久生效的法律还不行。还必须用书面形式加以表达，也即著令。可见，汉代和今天一样，要想使皇帝的敕令上升为法律，不但要有立法的程序，而且要通过书面的方式加以表达，这一看法是很有见地的。当然，沈家本先生只是概括地阐述了皇帝敕令上升为法律的程序。

笔者以为，汉代，皇帝的敕令首先需要“具为令”，也即获准立法，进入立法计划，然后才能开始正式立法，也即“著为令”，立法程序正式启动。立法程序启动后，如何将皇帝进入立法计划的敕令上升为法律呢？皇帝的敕令一但进入立法计划，启动立法程序，就要交给国家官员具体操作，也即由丞相、御史大夫这样的国家官员讨论确定令的具体内容。汉代，著令这样的工作往往是由国家官员完成的，景帝元年，廷尉与丞相更议著令。可见，将皇帝敕令书面化是一项重要的工作，由九卿之一的廷尉与三公之一的丞相共同完成，体现了汉代著令程序的完备。

汉代，从表面上看，皇帝拥有最高立法权。但是从汉代令的实际产生可以看出，汉代令的产生首先要由官员参与制定。制定完毕后，还需要以书面方式加以体现。很多时候，令的产生还需要体现官员的意见。交由官员集体讨论，则在更大程度体现了大多数人的意愿，而非皇帝一人的意志。可以看出，即便是诏令的形成，也必须遵循朝廷官员的意见，而不能由皇帝一人擅断。汉代，文帝十三年，缇萦上书汉文帝，汉文帝决定开始刑制改革，并将定律方案交由丞相、御史大夫讨论。汉文帝表达了减轻刑罚的意愿：“令罪人各以轻重，不亡逃，有年而免。具为令”(《汉书·刑法志》)。希望对罪人适用刑罚轻重得当，能够在一定期限届满后释放。在这里，文帝表达了将无期徒刑更为有期徒刑的意愿。也即“有年而免”。但是如何将无期徒刑更为有期徒刑，文帝则无法做出决定，于是将此议题交由朝臣商量。丞相张苍、御史大夫冯敬经过商议提出建议：“罪人狱已决，完为城旦舂，满三岁为鬼薪白粲。鬼薪白粲一岁，为隶臣妾。隶臣妾一岁，免为庶人”(《汉书·刑法志》)。亦即，将城旦舂刑，在服刑满三年后，降为鬼薪白粲刑，鬼薪白粲刑服刑一年后降为隶臣妾刑，隶臣妾服刑一年后，免为庶人予以释放。汉文帝罪人“有年而免”的愿望，最终通过国家官员丞相张苍、御史大夫冯敬的努力变为现实，最终将城旦舂这样的无期徒刑，更为五年有期徒刑。从文帝十三年的刑制改革可以看出，文帝先有改革意愿，然后使其进入立法计划，即“具为令”。然后将令的具体内容交由丞相、御史大夫商量确定，即“议著为令”。最后经由皇帝批准，颁行天下。

到了汉景帝年间，想要制定箠令，将具体内容交由朝臣商议。丞相刘舍、御史大夫卫绾提出建议：“笞者，箠长五尺，其本大一寸，其竹也，末薄半寸，皆平其节。当笞者笞臀，毋得更人。毕一罪乃更人。”(《汉书·刑法志》)。亦即，笞刑的刑具，长五尺，厚一寸，由竹片制作，末端厚半寸，削平竹节。笞刑击打的部位是受刑者的臀部，中途不得换人。该立法建议经过景帝批准，定为箠令。

由此可见，汉代皇帝的敕令要想上升为法律，有严格的立法程序。首先，须要“具为令”，让某项皇帝的敕令获准立法，进入立法计划。然后，将进入立法计划的令交由朝臣商议后完成内容的制定。即“著为令”或“议著为令”。最后经由皇帝批准，颁行天下。

综上所述，我们可以得出结论：在汉代的律、令体系中，皇帝敕令的地位低于国家立法机关正式制定、颁布的成文法律。在汉代，皇帝的敕令要想上升为法律，必须经过严格的立法程序。要先使其获准立法，进入立法计划，即“具为令”，然后交由大臣操作“著为令”。有限皇权在汉代立法领域中有显著的体现，反映了这一时期立法理念的进步，对于法律反映民意，维护社会稳定和繁荣做出了积极贡献。

二、汉代司法领域中的有限皇权

汉代，有限皇权在司法领域中亦有显著体现。皇帝通常不能更改既有判决，皇帝常常会坚持罪刑法定原则。在遇到重大疑难案件无法解决时，常常将案件交给大臣讨论，官员的讨论结果，往往会被皇帝采纳。汉代，皇帝坚持罪行法定原则，将更多的司法裁量权让渡给司法机关，有限皇权在司法领域中得以实现。有限皇权在司法领域中主要表现在以下几个方面。

1.皇帝坚持罪行法定原则

汉代，司法实践中，皇帝的判决意见常常与法律不合。是依照罪刑法定原则遵循司法机关的判决意见，还是皇帝对案件进行擅断呢？笔者以为，汉代皇帝常常会坚持罪行法定原则，在自己的判决意见与司法机关判决意见发生冲突时，遵循司法机关的判决意见，有效地维护了法律的尊严，也使有限皇权在司法领域中得以实现。汉代的史料记载有力地证明了这一点。据《汉书·张释之传》记载：有一天，文帝出行，从中渭桥走过。桥下突然钻出一人，使皇帝的御马受到惊吓。于是将此人抓获，交给廷尉张释之审理。张释之对此人进行讯问，他说：“听到皇帝车马经过，于是藏在桥下，过了很长时间，以为皇帝的车马已经通过，就从桥下钻出来。”张释之向皇帝提交判决意见，认为此人“犯跸”，也即过失危及皇帝安全，应当处以罚金刑。文帝听了很生气说：“这个人让我的马受了惊，幸亏我的马比较柔和，换了别的马，不是要让我受伤害吗？而廷尉却只判处罚金刑。”张释之说：“法者天子所与天下公共也。今法如是，更重之，是法不信于民也。” 张释之认为，法律在全国范围内有效，皇帝和天下百姓都应当遵循，法律既然只规定犯跸罚金四两，一定要在此基础上加重，法律就会失信于民。皇帝想了很久说：“廷尉当是也”。于是认可了张释之的判决结果。后来又有人盗高庙座前玉环，被吏捕得。文帝非常生气，将此案交给廷尉张释之审理。张释之认为，依法律规定，此行为按盗窃宗庙服御物定罪，应当处于弃市刑。皇帝听了很生气，说：“此人大逆无道，盗窃先帝的器具，我把此案交给廷尉，是想让廷尉对他处以族刑，现在廷尉用法律规定处以弃市刑，并不是我的意思。”张释之免冠顿首谢罪曰：“法如是足也。且罪等，然以逆顺为基。今盗宗庙器而族之，有如万分一，假令愚民取长陵一抔土，陛下且何以加其法乎？”亦即，法律做出了这样的规定，而且犯罪行为有轻重之等，今天盗宗庙器具就要处以族刑，假如百姓取长陵一抔土，这样严重的犯罪，皇帝又该如何处罚呢？文帝最终采纳了张释之的审理意见。从张释之对犯跸案和盗高陵庙器案的审理可以看出，对案件审理结果，皇帝即便有不同意见，也需遵循法律规定，而不能违背法律规定，随意判决。

2.皇帝对案件讨论结果的认可

汉代，皇帝遇到重大疑难案件时，不是擅断，而是交给朝廷官员讨论。官员案件讨论的结果常常能够得到皇帝的认可，从而体现了汉代司法领域中的有限皇权，从汉代官员对几个重大疑难案件的讨论可以看出这一点。

西汉宣帝年间，发生了广川王刘去与王后王昭信残酷虐杀妾王地余、王昭平、陶望卿、荣爱等十六人的严重事件。宣帝本始二年，“天子遣大鸿胪、丞相长史、御史丞、廷尉正杂治钜鹿诏狱，奏请逮捕去及后昭信”(《汉书·景十三王传》)。王昭信随后被下狱，朝臣上奏诛杀广川王刘去。宣帝将案件交给列侯、中二千石、二千石、博士议。“有司请废勿王，与妻子徙上庸”(《汉书·景十三王传》)。最终讨论结果，废除广川王刘去的王位，让刘去与妻子迁往上庸居住。“去道自杀，昭信弃市”，刘去在迁徙路上自杀身亡，王昭信被处以弃市刑。汉哀帝年间，博士申咸，认为薛宣不供养父母，不以礼服丧，骨肉之情淡溥，以前就因为不忠不孝被免过职，不宜再次封为列侯。薛宣的儿子薛况听到这些话非常生气，刚好司隶校尉官缺，薛况怕申咸担任此职。于是命令杨明，在宫门外砍伤申咸，导致申咸鼻唇断裂，全身八处受伤。这件事情发生后，哀帝让官员讨论，御史中丞等官员认为，杨明砍伤申咸是在宫门外，应当构成对皇帝的大不敬犯罪，薛况是主谋，杨明实施犯罪，下手砍伤申咸。双方都有犯罪的主观恶性。“明当以重论，及况皆弃市”。廷尉直认为，薛况虽然指使杨明在宫门外砍伤申咸，与普通犯罪无异，不应以大不敬罪论处，杨明与薛况都应以故意伤害罪减爵处以完城旦刑。因为罪名认定发生歧议，哀帝再次将案件交给公卿讨论。丞相孔光、大司空师丹支持御史中丞的定罪意见。其他人自将军以下乃至博士议郎，都支持廷尉。“况竟减罪一等，徒敦煌，宣坐免为庶人”(《汉书·薛宣传》)。

3.皇帝对司法机关独立审判权的认可

杨鸿烈先生云：“西汉时代的司法也确能独立”[8]，杨鸿烈先生此说很有见地，西汉时代的司法是独立的，东汉时代的司法也当是独立的。两汉时期，司法机关的独立司法行为从一个侧面反映了司法领域中的有限皇权。当然，杨鸿烈并未说明西汉时代的司法独立表现在哪些方面。笔者认为，汉代的司法独立主要表现为司法机关的独立审判权。

在汉代，中央最高司法审判机关廷尉组织，拥有独立审判权。独立审结一般案件和地方上交的疑难案件。廷尉审结的案件一般为终审案件，对案件做出的判决一般为终审判决。据《汉书·百官公卿表》记载：“廷尉，秦官，掌刑辟。”在汉代九卿中，廷尉是专门负责案件审理判决的司法审判机关。除了审结一般案件，廷尉组织对疑难案件也有审理判决的权力。据《汉书·刑法志》记载：高皇帝七年，制诏御史：“自今以来，县道官狱疑者，各谳所属二千石官，二千石官以其罪名当报之，所不能决者，皆移廷尉”，王先谦曰：“谳者平议其罪而上之”[9]。意思是地方基层县道官遇有疑罪，先进行审理，定出罪名和处罚结果，向所属二千石官，一般为郡一级官员上报。“二千石官以其罪名当报之”，师古曰：“当谓处断也”[4]1108。可见，二千石官也要将处断结果，也即审理判决结果上报中央。如果二千石官也不能解决，就将案件交给廷尉审理。史料中记载：“汉官解故云廷尉当理疑狱”[10]。廷尉对疑难案件有审结的权力。据《谢承·后汉书》记载：范延寿，是汉宣帝年间的廷尉。当时燕赵之间，有三个男子共娶一个女子为妻。生了四个孩子，等四个孩子大一些，三个男子要求结束共同生活的局面。就财产和孩子归属发生纠纷，告到县廷。因是疑难案件，县不能解决，于是将案件交给廷尉决断。范延寿审理此案后认为，“今三男一妻，悖逆人伦，比之禽兽。生子属其母。[于是]以[四]子并付母，尸三男于市”[11]7。亦即，三个男子共娶一女为妻，背离伦理道德，与禽兽无异。于是将四个孩子判给母亲，对三个男子处以磔尸刑。从史料的记载可以看出，廷尉对地方上报的疑难案件有终审判决的权力。据《汉书·刑法志》记载：“廷尉所不能决者，谨具为奏，傅所当比律令以闻”。亦即，廷尉不能解决的疑难案件，要采用类推原则，比附援引最相类似的条款拟定罪名后上报皇帝。从《汉书·刑法志》这一规定的内容可以看出，疑难案件以外的其他案件，各个级别都有审结的权利。遇有疑难案件时，也有权先行审理后将审判意见层层上报。但廷尉组织对不能解决的疑难案件拥有一项特殊的权力，即比附类推的权力。比附类推援引的罪名上报后，一般都会得到皇帝的批准。

汉代，除了廷尉组织外。地方郡、县组织都拥有独立审判权。据《后汉书·百官志》记载：“凡郡国皆掌治民，进贤劝功，决讼检奸……秋冬遣无害吏案讯诸囚，平其罪法。”可见，地方郡国组织有“决讼检奸”也即有审理案件，查禁奸邪的功能。据《后汉书·百官志》记载：县、邑、道组织，“皆掌治民，显善劝义，禁奸罚恶，理讼平贼。” 从《后汉书·百官志》的记载可以看出，县、邑、道这样的基层组织，也有对案件审结的权利。通过史料的记载，可以看出，地方郡、县组织有独立审判权。据《谢承·后汉书》记载：“昌为宛陵令，严毅好发奸伏。有盗车盖者，昌不言，密令人至贼家，掩取之，悉收一家，一时杀之，百姓战惧，咸称明也”[11]160。亦即，黄昌在做宛陵县县令时，对于盗车盖的盗贼，悉收一家，一时杀之。可见，司法审判权限之大。另据《谢承·后汉书》记载：贾彪，补新息县县长。“民贫困，多不养子。贾彪到任，严其制，[有犯者以杀人罪罪之，县境震慄]。”[11]135可见，时为新息县县长的贾彪，对不养子的行为，用杀人罪进行处罚，可见其审判权限之大。

汉代，中央司法审判机构廷尉组织以及地方郡、县组织拥有独立审判权。这种独立审判权在很大程度上限制了皇帝的司法擅断行为。

有学者认为，秦汉以来，“皇帝号称天子，权力登峰造极”[1]515。笔者认为，该观念是值得商榷的。从表面上看，汉代皇帝似乎拥有最高的立法权，最高的司法审判权。但是在两汉的立法和司法实践中，皇帝的权力却是受到诸种因素限制的。

汉代思想领域中的有限皇权思想对限制皇权也起了十分重要的作用。汉代，思想家常常用灾异事件谴告人君，以限制皇权。史料载：“天所以有灾变何？所以谴告人君，觉悟其行，欲令悔过修德，深思虑也” (《白虎通·灾变》)。意思是，上天之所以发生灾祸、变异，原因是要警告人君，让他对自己的行为有所觉悟，想要让君主悔改自己的过失，修养自己的德行，做事深思熟虑。西汉成帝年间，谷永在对策时指出：“臣闻灾异，皇天所以谴告人君过失。犹严父之明诫。畏惧敬改，则祸销福降。忽然简易，则咎罚不除”[12]373。皇帝只有纠正自己的偏差，才能使“天下黎元，咸安家乐业，不苦踰时之役，不患苛暴之政，不疾酷烈之吏”[12]373。总之，在谷永看来，人君只有听从上天的谴告，限制自已的权力，纠正自已的过失，才能实现天下百姓安居乐业，没有苛政，没有酷吏的治国理想。东汉顺帝时的郎顗在对策时说：“臣闻天垂妖象，地见灾符，所以谴告人主，责躬修德，使正机平衡，流化兴政也”[12]800。在郎顗看来，之所以出现灾异现象，主要是上天谴告人君，使人君反省自已，修养道德，使各项政策平衡，才能达到治理国家的目的。汉代，皇帝的权力不是无限扩张而是受到限制的。这一点，在我们长期的学术研究中被忽略，实应引起学者的高度关注。

综上所述，可以看出，汉代，无论在立法领域还是司法领域，皇帝的权力都是有限的。有限皇权在立法领域中的存在，有助于法律反映民意，实现法律宽缓的立法理想。有限皇权在司法领域中的存在，有利于实现司法公正，防止冤假错案的发生。汉代，有限皇权在法制领域中的实现，对推动两汉的法制文明做出了积极贡献。