三阶层犯罪论体系下的刑事证明问题论析

周克稳



三阶层犯罪论体系下的刑事证明问题论析

周克稳

（南京师范大学 法学院，江苏 南京 210046）

我国传统犯罪论体系被认为是一种平面化的、耦合式的理论，无法为证明对象的界定、证明责任的分配以及证明标准的确立提供实体上的依托。而德日刑法理论中的三阶层犯罪论体系下的刑事证明规则，为我国犯罪论体系的改造提供了某种研究思路。三阶层犯罪论体系下，构成要件事实、阻却构成要件事实与阻却违法、责任事实是核心证明对象；证明责任应考虑无罪推定原则在控辩双方进行分配；证明标准应根据证明主体举证能力的差异与证明对象法价值的不同而呈现层次性。

三阶层犯罪论体系；证明对象；证明责任；证明标准

犯罪论体系，又称犯罪构成体系。我国的传统犯罪论体系来源于苏联的“四要件”犯罪构成理论。英美法系国家是双层次的犯罪构成理论，认定犯罪应满足两个方面的要件，即犯罪本体要件和责任充足要件。德日刑法理论中三阶层犯罪论体系占通说地位。在三阶层犯罪论体系下，行为人构成犯罪应满足构成要件的该当性、违法性和有责性。近年来，有关犯罪论体系的研究已成为刑法学界的热点，诸多学者对从苏联引进的“四要件”犯罪构成理论进行了反思，从实体上对传统犯罪构成理论进行批判分析。笔者认为，仅仅从实体层面对犯罪论体系进行研究会产生巨大的理论黑洞，因此尝试从刑事证明这一诉讼的“脊梁”对三阶层犯罪论构成体系进行研究，以期引发学界相关讨论。

一、三阶层犯罪论体系下证明对象之界定

（一）证明对象概述

证明对象，亦称待证事实，是指主体依据相关法律规定，在刑事诉讼活动中运用证据予以证明的事实情况。以证明对象的界定为起点，控辩双方的诉讼活动才能做到有的放矢，相应的证明责任、证明标准等规则的建立才具有了基础。通说观点认为，证明对象主要包括实体法事实和程序法事实两大类[1]。而实体法事实又可以分为三种：(1) 有关犯罪构成要件的事实；(2) 影响量刑轻重的事实；(3) 排除行为的违法性和可罚性，以及行为人刑事责任的事实[2]。在此需要说明的是，以上分类是以传统“四要件”犯罪构成体系进行的。在三阶层犯罪论体系下，排除行为违法性和可罚性事由是置于犯罪构成内讨论的。因此，三阶层犯罪论体系下需证明的实体法事实仅包括有关犯罪构成要件的事实和影响量刑轻重的事实。前者为定罪事实，后者为量刑事实。此外，承认程序法事实也是证明对象的一部分，具有独立的价值内涵，这是现代刑事诉讼制度正义的基本要求。影响量刑轻重的事实尽管也是证明对象，但犯罪构成要件事实才是核心的证明对象。这是因为犯罪成立是量刑的前提，行为不构成犯罪就不必谈论量刑问题。篇幅所限，本文仅将论述重心放在犯罪构成要件事实上。

（二）核心证明对象：犯罪构成要件事实

大陆法系国家关于证明对象的范围采用“要件事实说”，将证明对象大致分为三类：主要事实、间接事实、补助事实。所谓主要事实，其实就是实体法事实，包括定罪事实和量刑事实，这是刑事诉讼证明活动中的主要证明对象，其他的事实是辅助的。而作为定罪事实的犯罪构成要件事实，又是核心的证明对象。在三阶层犯罪论体系下，犯罪构成要件的事实主要包括以下几类：构成要件事实、阻却构成要件事实、阻却违法和阻却责任事实。其中对构成要件事实的证明，是检察官代表国家行使追诉犯罪权的体现。对阻却构成要件事实和阻却违法、阻却责任事实的证明，是被告人行使刑事诉讼权利的体现。

1. 构成要件事实

研究构成要件事实，需要先了解“构成要件”这一理论概念，它是德日三阶层犯罪论体系中犯罪成立必须首先考虑的要件。德国学者贝林格作为构成要件理论的创始人，在其早期的学说中主张，构成要件仅包含记叙性的、客观的构成要件要素。不过后来经过德日学者的研究，构成要件被赋予了越来越多的实质内容，包括贝林格晚期也对自己的观点提出了修正，将主观要素也纳入构成要件。这一观点得到大陆法系国家学者的普遍认可。构成要件和构成要件事实是两个互相联系又互相区别的概念，关于两者的关系，有学者表述为：“构成要件为法律之类型，属于抽象之形式；与构成要件合致之事实，乃具体存在之事实，两者应有区别，故前者为概念的构成要件，后者为具体的构成要件，或犯罪构成事实。”[3]抽象性的构成要件与具体的构成要件事实是不同的，构成要件一般被表述为“观念上的指导形象”“犯罪类型的轮廓”等。作为抽象的构成要件，是学者对具体事实的抽象，是无法被“证明”的，能够被证明的只是具体案件中构成要件事实。在刑事案件审理的过程中，并不是每个案件事实都有刑法意义，构成要件作为刑事诉讼的指导形象具有剥离与案件无关的事实从而使案件事实基本定型的功能。比如，在一起贪污罪案件中，人们首先关注的可能是“位高权重”“权钱交易”“生活腐化”等生活化、碎片化的事实。但是在检察官眼中，只需要定位“国家工作人员”“公共财物损失”“侵吞或窃取的手段”“非法占有目的”以及“使公共财物损失并非职务行为”等关键事实，便可塑造整个案件事实的“整体风貌”。而这种定位，正是以构成要件为指导的。

2. 阻却构成要件事实

在刑事诉讼活动中，控方作为主动追诉犯罪的一方，应尽力完成对构成要件事实的证明。不过，大陆法系中的检察官客观义务理论对控方的证明对象提出了新要求，包括检察官应在收集和运用证据的过程中全面、适当地收集证据，在诉讼过程中不能太当事人化，不能仅仅追求胜诉，还应当客观公正地适用法律。因此，阻却构成要件事实作为被告人无罪的证据也应纳入检察官的视野范围。此外，辩方为了免予刑事责任，也会尽力提出相应抗辩。例如，在贪污罪案件的审理过程中，被告人提出自己“非国家工作人员”的抗辩，即是阻却构成要件事实。这一阻却构成要件事实应当构成检察官不批准逮捕、不起诉的法定理由，也是审判过程中判决被告人无罪的法定理由。

3. 阻却违法、阻却责任事实

前述检察官客观义务要求检察官不仅应对阻却构成要件事实进行收集和调查，还应收集和调查阻却违法和阻却责任的事实，两者被合称为“妨碍犯罪成立的事实”。考察世界范围内的犯罪构成理论，无论是英美法系还是大陆法系的犯罪成立条件都存在一个共同点，即入罪要件与出罪要件同时并存。入罪要件与出罪要件并存的犯罪成立理论，体现了现代法治社会的两种重要功能，即以入罪要件体现刑法追诉犯罪、保卫社会的权力功能，以出罪要件体现刑法对人权的保障功能。因此，在刑事诉讼活动中，阻却违法和阻却责任事实也属于证明对象。

二、三阶层犯罪论体系下证明责任之分配

（一）证明责任的含义

关于证明责任，英美法学界习惯从两个方面界定：第一是提出证据责任，又被称为“证据责任”“用证据推进的责任”；第二是说服责任，又称为“法律责任”“不说服的危险”[4]。大陆法系也存在证明责任双层次的理论，即证明责任分为主观证明责任（形式的证明责任）与客观证明责任（实质的证明责任）。以下关于证明责任分配的规则，就是指提出证据责任和说服责任在控辩双方进行分配的原则。

（二）证明责任分配规则

证明责任的分配就是指证明责任在证明主体之间分配的问题，此处还涉及法官是否为证明主体的问题。国内外学者对此存在两种观点，即肯定说与否定说。我们认为，控审分离的原则要求控诉和审判的职能应分别由两个专门机关行使，而不能集中在一个机关手中。承认法官是证明责任的主体会使法官的超然性丧失，刑事诉讼活动必将演化成控审双方合力打击犯罪的工具，这是现代刑事诉讼理念必须加以警惕的。据此，笔者认为证明责任的分配主要是在控辩双方展开的。

1. 控方承担的证明责任

历史上绝对的无罪推定要求控方对犯罪构成的全部要件事实承担证明责任[5]。如今通说一般认为，在控方承担主要证明责任的前提下，辩方也要承担部分证明责任。

关于证明责任的分配问题，刑事诉讼模式对其影响较大，这是因为三大刑事诉讼模式在证明责任分配问题上存在差异。在英美法系当事人主义诉讼模式下，控方对犯罪本体要件事实的证明有提出证据的责任，对这一要件事实的每一要素承担说服责任，并且必须达到“排除合理怀疑”的标准。如果在检察官提出全部证据后，一般理性裁判者不能认定犯罪表面成立要件事实达到“排除合理怀疑”标准，裁判者应当直接判决被告人无罪。倘若被告人提出阻却违法或阻却责任的积极抗辩事由，被告人应当就该主张负有提出证据的责任。对于这一提出证据的要求，在美国由于各州立法不同而有不一样的表现：如果被告人没有提出证据或者提出的证据未达法定要求，法官会向陪审团做出不得考虑该阻却违法或阻却责任抗辩的指示。至于被告人对阻却违法和阻却责任事由是否应承担说服责任以及说服程度，各个州也有不同的规定，有的州要求被告人就阻却违法或阻却责任事由的存在承担说服责任，有些州则要求控方就被告人不存在阻却违法或阻却责任事由承担说服责任。对于说服程度，各州也有程度高低之分。德国职权主义模式下的证明责任与英美法系不同，即不如英美法系国家规定得严格，但控辩双方仍然存在证明责任。证明责任与败诉后果紧密相连，在职权主义诉讼模式下，法院具有查明真实的客观义务，控方为了避免承担败诉风险，要在诉讼中尽力提供足够的证据以证明自己的主张，倘若控方无法提出相关证据并说服法官，那就要承担不利的败诉后果。与德国职权主义诉讼模式不同，日本在二次世界大战后主动吸收英美法系国家当事人主义的诉讼原则和制度，形成了独具一格的以当事人主义为主、职权主义为辅的混合诉讼模式。

基于对刑事诉讼模式的理解，不同学者对控辩双方应承担的证明责任有不同的见解。具体到刑事诉讼中控方应对哪些事实承担证明责任问题，一般认为，构成要件事实的证明责任在控方，且控方不仅有提出证据的责任，还要承担说服责任。此外，这种证明责任在刑事诉讼过程中是固定的，原则上不允许转移，除非有法律规定。

2. 辩方承担的证明责任

按照无罪推定原则的要求，控方应承担犯罪构成中所有要件事实的证明责任，但在当今刑事诉讼实践中，基于诉讼效率和特殊刑事政策等考量，这种做法并不利于案件的追诉。因此，我们主张辩方在一定条件下要承担必要的证明责任。如上所述，证明责任有两层含义：提出证据责任和说服责任。辩方证明责任的承担应当遵循何种规则？下面我们将透过三阶层犯罪论体系对辩方应承担的证明责任进行观察：(1) 构成要件事实。控方应承担有关构成要件事实的全部证明责任。(2) 妨碍成立犯罪的事实，即阻却违法的事实和阻却责任的事实。如上所述，日本学者在这一事实的证明责任上存在两种观点。小野清一郎主张，辩方不仅仅要承担提出证据责任，还要进一步承担说服责任。小野的这一见解源于其对日本新刑事诉讼法的理解，他认为新刑事诉讼法是以当事人主义为主的，辩方既承担提出证据责任又承担说服责任，是贯彻当事人主义的必然要求。的确，在英美法系国家，不仅证明责任中的提出证据责任存在转化问题，而且说服责任也可能在当事人之间转化。这是因为在当事人主义诉讼模式下，控辩双方积极对抗，法官消极中立，当事人对自己的行为负责，并且在控辩关系中其实力差距不如职权主义模式下的差距悬殊。不过小野的观点遭到部分学者的反对，例如铃木茂嗣指出，在日本“现行法制定的当初，以当事人文化为根据，主张举证责任的分配的见解曾很有力。关于违法阻却事由或责任阻却事由等，应使被告人方面负举证责任。可是，这被当作触及了刑事程序上的铁则，而得不到一般的支持，最后还是以少数之说而终了”[6]。相比较而言，铃木的见解更具说服力，即在刑事诉讼中，说服责任应当固定地由控方承担，在辩方提出有关妨碍犯罪成立的事实的场合，控方应承担说服法官相信妨碍犯罪成立的事实不存在的责任，如此方不至违反无罪推定的原则。此外，关于证明妨碍犯罪成立的事由不存在的证明责任没有必要达到太高的证明标准，因此有关这样的证明责任会放纵犯罪、影响诉讼效率的担忧也大可不必。这一点笔者将在证明标准的确立部分详细阐述。

三、三阶层犯罪论体系下证明标准之确定

（一）证明标准的含义

证明标准是指证明责任的承担者需要将犯罪成立的要件事实证明至何种程度才能裁定犯罪是否成立。关于证明标准，在不同法系国家有不同表述，例如英美法系最常见的表述为“排除合理怀疑”，大陆法系表述为“内心确信”。在过去很长一段时间内，我国法学界基于阶级本质和认识论的立场对英美法系中的“排除合理怀疑”和大陆法系中的“内心确信”标准采取排斥与批判的态度。受这种观点的影响，我国刑事诉讼法中关于证明标准的表述为“案件事实清楚，证据确实充分”。在20世纪90年代之前，这种“客观真实论”的观点一直在学界占据着统治地位，但随着证据法学界对英美法系和大陆法系证明标准研究的逐步深入，“法律真实”的观点逐渐受到重视。英美法系国家和大陆法系国家的证明标准，仅在表述上有所不同，在本质上具有一致性。随着我国刑事诉讼学界对这一证明理论的持续关注，我国理论学界对“排除合理怀疑”证明标准并不陌生，部分学者主张我国应采用这一证明标准。因此，本文使用了原属于英美法系的这一证明标准。另外，基于证明主体举证能力、证明责任性质、证明对象等差异，还存在高于或者低于“排除合理怀疑”的证明标准，以此来构建一个层次性的证明标准体系。本文将审判阶段的证明标准分为三个层次：(1) 排除一切怀疑标准；(2) 排除合理怀疑标准；(3) 盖然性优势证明标准。如果对其进行量化，分别可以量化为100%、90%以上、51%以上。

（二）层次性证明标准的构建

1. 排除一切怀疑标准

排除一切怀疑标准，即排除其他可能性，确定无疑，它是定罪判决的最高标准。由于诉讼认识活动的相对性和认识时空的有限性，要求对所有的犯罪要件事实的证明都达到排除一切怀疑标准，既不现实，也没有必要。因此，在英美法系，犯罪本体要件的证明不要求达到这一较高的证明标准，而只需要达到排除合理怀疑标准。在大陆法系中，也未将排除一切怀疑标准作为刑事证明的一般标准。不过，对被告人可能被判处死刑的证明标准应当有所例外，由于死刑属于剥夺被告人生命的最严厉的制裁措施，因此必须有更高的证明标准。我国有学者主张“排除合理怀疑”应当是死刑案件的证明标准，但笔者认为这是需要商榷的。“排除合理怀疑”证明标准否认了刑事证明可以达到绝对确定的可能性，如果对这一证明标准进行量化，仅仅达到90%左右，就意味着存在10%左右的错判几率，这是死刑案件难以承受的错误率。笔者主张，死刑案件中对于构成要件事实的证明标准应为“排除一切怀疑”，这一证明标准同时要求控方对阻却违法和阻却责任事实的证明必须予以直接证明，而不能通过构成要件的推定功能来间接证明。

2. 排除合理怀疑标准

在“排除合理怀疑”的具体意义上，理论界有很多观点。笔者认为，对“排除合理怀疑”进行正确解读的关键在于准确理解何为“合理怀疑”。在美国法律界，存在三种“合理怀疑”的界定方式：第一种方式是反面界定，即明确何种“怀疑”非“合理怀疑”；第二种方式是正面界定，即强调何种“怀疑”是“合理怀疑”；第三种则是正反结合的界定方式。篇幅所限，在此不对这一“合理怀疑”的具体含义进行详细展开。我们仅仅追问，哪些案件事实应当在有罪判决中达到这一证明标准？通过对三阶层犯罪论体系进行考察，我们发现犯罪是符合构成要件该当性、违法且有责的行为，具体到刑事诉讼领域，裁定行为人构成犯罪需要完成对构成要件事实以及妨碍成立犯罪的事实的证明。这两种性质的犯罪事实不仅在证明方法上存在差异，在证明标准的选择上也有所区别。对此，日本学者小野清一郎认为，在证明标准的选择上，符合构成要件的事实与妨碍犯罪成立的事实的证明应当明确区分。对于前者必须达到最高度的确信，排除合理的怀疑。因此可以说，在三阶层犯罪论体系下，对于构成要件事实的证明是比较严格的，必须达到“排除合理怀疑”的证明标准。

3. 盖然性优势证明标准

盖然性优势证明标准亦称“优势证明”标准，即对案件事实的证明达到51%以上的可能性，一般认为这是民事案件胜诉判决的证明标准。在英美法系中，由控方对犯罪成立的本体要件（即犯罪行为和犯罪心态）承担证明责任，并达到排除合理怀疑的较高证明标准。刑事推定的机能将犯罪成立的责任,即充足要件的证明责任转移给了被告人，被告人必须就存在合法的辩护事由的相关事实承担证明责任，但解除这一证明责任需达到的证明标准与控方不同，它应低于控方的排除合理怀疑标准，而只需要达到优势证明标准即可。大陆法系与英美法系在此处并无本质区别。

概括地讲，笔者认为，在下列两种情形下，妨碍犯罪成立的事实仅需要达到优势证明标准即可卸下责任方的证明责任：第一，在被告人提出证据证明自己存在妨碍犯罪成立事由的事实时，控方承担说服法官相信被告方不存在妨碍犯罪成立的事由责任，只要进行优势地证明即可；第二，被告人提出证据证明自己存在妨碍犯罪成立的事由，仅需达到优势的证明标准，便可将说服责任重新转移给控方承担。

（三）构建层次性证明标准的依据

1. 证明主体举证能力的差异

不同案件事实之所以采用不同层次的证明标准，一个重要原因在于证明主体在举证能力方面存在差异。这种举证能力的差异性体现在多个方面，例如，代表国家的控方通常被赋予强大的证据收集权力和手段，如讯问、勘验、检查等，这些都是被告方所不具备的。此外控方作为职业追诉犯罪的国家机关，有着较高的法律素养和丰富的侦查经验，而被告方往往缺乏法律方面的相关知识。控辩双方掌握的诉讼资源也不同，控方可以充分调动国家丰富的司法资源，以有效地查明案件事实，而辩方往往资源有限。基于证明主体举证能力的差异性，刑事诉讼必须在证明标准的选择上有所差异，以平衡控辩双方的实力对比，从而避免刑事追诉活动演变成单纯打击犯罪的暴力活动。因此，理论界一般认为，不同证明主体在证明标准上应当具有层次性，即控方证明活动所应达到的标准一般比辩方高。

2. 证明对象法价值的不同

除了控辩双方的举证能力存在悬殊差别外，证明对象在法价值上的不同更是影响证明标准层次性的重要因素。我们不难理解，刑事案件有罪判决的证明标准高于民事案件的胜诉判决的证明标准，后者仅需达到“盖然性优势”标准即可。这是基于：民事案件败诉的一方丧失的仅是财产上的利益，而刑事案件被裁定有罪的被告方，除了可能被判处罚金等财产刑外，更有可能被剥夺人身自由甚至是生命。在三阶层犯罪论体系中，构成要件作为首先考虑的要件具有重要的界限意义。构成要件是一堵牢固的“高墙”，为国家权力的行为限定了明确的边界，“墙内”是刑法规制的领域，“墙外”是刑法不能触及的领域。行为充足了构成要件，标志着该行为进入了刑法之规制，一个不能充足构成要件的行为，不会触及刑法之领域。既然构成要件具有界限意义，那么在对构成要件事实的证明标准上就不能不采用相当严格的证明标准，即一般采用“排除合理怀疑”的证明标准。这是因为，如果控方对构成要件事实的证明标准过低的话，则意味着国家可以肆意侵犯公民的自由，构成要件在实体上的自由保障机制将会被瓦解。而对于妨碍犯罪成立的事实，其不同于构成要件事实。我们可以理解为，对于构成要件事实的证明是将行为“圈入”刑法的领域，对妨碍犯罪成立的事实的证明是将行为“排除”出刑法干涉的领域。在“圈入”和“排除”的标准上，前者必然要求高度的确定性，是特别的谨慎和严格，后者则只需要一定的可能性，是相对的宽容和放任。在两种案件事实不同证明标准的背后，实际上坚持的是同一条价值底线，即对公民自由权利的敬畏和对国家刑罚权的约束[7]。

犯罪构成理论是整个刑法学体系中的核心，刑事证明则是整个诉讼活动的“脊梁”，刑事证明必须以犯罪构成为实体依据，犯罪构成理论的工具价值也通过刑事证明加以体现。以证据法的视角来研究犯罪论体系不但有助于犯罪论体系的完善，也有利于证据法研究的深入，是促进刑事一体化的重要环节。本文从三阶层犯罪论体系下证明对象的界定、证明责任的分配、证明标准的确立三个部分进行了初步探讨并提出了相关见解。当然，鉴于犯罪构成理论和刑事证明的内容相当丰富，本文对三阶层犯罪论体系下刑事证明问题进行粗略考察，旨在抛砖引玉，引发更多学者对我国犯罪论体系改造的讨论。

[1] 陈光中．中华人民共和国刑事诉讼法再修改专家建议稿与论证[M]．北京：中国法制出版社，2006：323–325．

[2] 黄维智．刑事证明责任研究：穿梭于实体与程序之间[M]．北京：北京大学出版社，2007：158．

[3] 周治平．刑法总论[M]．台北：三民书局，1963：137．

[4] 赖早兴．证据法视野中的犯罪构成研究[M]．湘潭：湘潭大学出版社，2010：34．

[5] 聂昭伟．论犯罪构成与证明责任分配的互动关系[J]．当代法学，2006(4)：100–107．

[6] 西原春夫．日本刑事法的形成与特色：日本法学家论日本刑事法[M]．李海东，译．北京：中国法律出版社，1997：53．

[7] 杜宇．犯罪构成与刑事诉讼之证明：犯罪构成程序机能的初步拓展[J]．环球法律评论，2012(1)：90–107．

〔责任编辑 叶厚隽〕

A Study on the Criminal Proof Issue from the Perspective of Three-Tier Criminal Theory System

ZHOU Kewen

(Nanjing Normal University, Nanjing 210046, China)

The traditional criminal theory system in China is regarded cannot provide a substantive support for the definition of the object of proof, the distribution of the burden of proof and the establishment of the standard of proof. However, the criminal proof rule of three-tier criminal theory system in German and Japanese criminal law theories provides some research strategy for the transformation of the criminal theory system in China. Under the three-tier criminal theory system, the core proof object includes the constituting element facts, the constituting element deterrent facts, the illegality deterrent facts and the liability deterrent facts. Taking the principle of presumption of innocence into consideration, the burden of proof should be assigned to both the prosecuting party and defending party. The standard of proof should present gradations basing on the difference between the proof ability of the proof subject and the value of the proof object.

three-tier criminal theory system; object of proof; burden of proof; standard of proof

2017-09-18

周克稳（1993―），男，河南商丘人，硕士研究生。

D925.2

A

1006–5261(2018)02–0021–06