中国拒绝《国际水道非航行使用法公约》法理分析

叶芳芳



中国拒绝《国际水道非航行使用法公约》法理分析

叶芳芳

（伊犁师范学院 法学院，新疆 伊宁 835000）

1997年《国际水道非航行使用法公约》作为首个国家间跨界水资源合作全球性法律框架的国际公约已经生效。中国对该公约持反对态度，国际、国内社会对此颇有疑虑和非议。该公约存在各种缺陷和问题，且不符合中国的国家利益，目前中国不宜参加该公约。

国际水道公约；缺陷；国家利益；中国

2014年8月17日，首个国家间跨界水资源合作全球性法律框架国际公约——1997年《国际水道非航行使用法公约》（以下简称“国际水道公约”）生效。该公约被认为是跨界水资源国际法的最新发展，也是第一个在全球范围内调整跨界淡水资源利用和保护关系的公约，它不仅充分吸收了其他跨界淡水资源非航行利用双边与多边条约的内容，还对有关习惯法进行了编纂，并在诸多方面有所发展，但它仍有很多未能解决的问题，一些规定还存有较大争议，如始终无解的“公平利用”与“不得造成重大损害”之间关系的问题[1]312。国际水道公约首次通过时，中国是反对国之一，目前也未加入该条约。国际、国内社会对中国反对和不加入国际水道公约的做法颇有疑虑和非议，并不断向中国施加压力。事实上，该公约存在各种问题和缺陷，且不符合中国的国家利益，所以目前中国不宜参加该公约。

一、国际水道公约过分偏袒下游国利益

国际水道公约规定的“不得造成重大损害”原则要求，除非得到其他水道国的同意，否则水道国在本国领土上利用国际水道不能对其他水道国造成重大损害。而一般情况下，国际水道的在先使用国通常是地势平坦的下游国，上游国一般为后开发利用国，而在后的开发利用行为又极易给在先使用带来不利影响。换句话说，就是只有上游国会给下游国造成损害，而下游国基本影响不了上游国。因此，“不得造成重大损害”其实只是为了偏袒下游国的利益而给上游国设置的义务。各国对水道公约的投票情况也证实了这一点。在跨界河流中处于上游的3个国家布隆迪、中国和土耳其投了反对票，有26个国家投了弃权票，这些国家的特点为：除9个内陆国家（安道尔、玻利维亚、阿塞拜疆、埃塞俄比亚、马里、蒙古、巴拉圭、卢旺达和乌兹别克斯坦）和阿塞拜疆，其他很大程度上是或者完全都是上游国家，除了安道尔，其他国家都是发展中国家。给该公约投赞成票的国家主要是下游国家或者因为处于某一特定跨界河流的下游而正处于危机之中的国家，还有一些是因为未来受水资源开发项目的限制很少，淡水资源充分的发达上游国家（奥地利、列支敦士登、卢森堡和圣马力诺）；此外，还有一些与此公约没有切身利益关系的岛国也投了赞成票。

二、国际水道公约过度保护现有利用

国际水道公约强调将“无重大损害”作为水道国是否违反公平合理利用的判断标准，这实际上是在保护现有使用。因为客观事实是：上游因为地势起伏较大、地形复杂，不易开发，一般在水资源开发上比较落后，也就是说现有用水不充分；而下游地势则较为平坦，易于开发，通常是水资源的在先使用者。因为上游几乎没有现有用水可保护，所以，不得造成重大损害原则保护的仅仅是下游国的现有用水。而且“无重大损害”标准保护那些跨界水资源首先使用者的在先使用权，却没有考虑这些在先使用是否也会引起损害，这一点说明“不得造成重大损害”原则是不允许溯及既往的。换句话说，就是它只考虑未来使用会给现有使用带来损害，却不管现有使用是否会给未来使用带来损害。而实际上，现有使用已经妨害了其他水道国家对跨界水资源的未来使用权。这说明国际水道公约体系下的上、下游国家之间，先、后使用者之间的权利义务是不对等的。事实上，在制订跨界水资源全球法律原则时，上游和下游国家权利和责任的平衡一直是最有争议的问题[2]375。

三、国际水道公约内容自相矛盾，可行性存疑

基于“跨界水资源具有共享性质”的观点，国际水道公约否定了先占原则，规定了公平合理利用原则，为各沿岸国开发利用跨界河流提供了法律基础。但它同时又强调将无重大损害作为水道国是否违反公平合理利用原则的标准，即强调现有使用，反对后来的利用，这就等于又退回到了先占优先的立场[3]。此外，跨界河流可持续性发展是国际水道公约的目标之一，那么反对或禁止后开发者开发利用跨界河流，忽略这些国家的发展需求就是不公平的，是与公约的宗旨目标相悖的。对于这一点，国际淡水协议中的联合国环境规划署综述（2002）中就曾指出：由于语言表达不清楚甚至相互矛盾，国际水道公约的可行性存在问题[4]7。

四、国际水道公约有侵犯沿岸国家主权之嫌

对于争端问题的解决，国际水道公约特别规定了“强制调查程序”，公约第33条规定，如果争端当事国一方接到争端相对方提出解决争端的请求后6个月内，没有与请求方进行协商谈判或者采用其他争端解决程序对争端进行解决，那么经争端一方的请求，就可以设立一个调查事实的机构，该调查机构被赋予了到各争端方领土调查争端事实的权力。这种强制争端解决程序在事实上赋予了下游国与先开发国家干涉上游国与后开发国家开发利用跨界河流其境内河段的权利——关系到一国的重大政治、经济、社会利益，有侵犯、干涉沿岸国家主权的嫌疑，与现代国际法基本原则相违背。

五、国际水道公约夸大了水道的“国际性”，忽略了水道“主权性”

国际水道公约规定（第10条）若没有相反的条约或习惯法，国际水道的各种使用之间无优先顺序，即没有哪种使用相对另一种使用享有优先权，如果不同使用存在矛盾，那么首先应考虑满足人类的基本需求——生存这种使用。这一规定对国际水道的各种使用都赋予了同等地位，从而夸大了国际水道的“国际性”，忽略了跨界河流位于特定国家领土内的河段所固有的领土主权特性。我国国际法专家、国际法院法官薛捍勤指出，国际水道具有相对的而非绝对的国际性。国际水道这个词的真正含义在多数情况下不是“国际的”，而是“跨国的”。国际水道的每一部分都是国家领土的一部分，它和国家领土的其他部分没有任何不同。这一点在1986年国际法委员会关于国际法协会1966年赫尔辛基规则的补充规则的报告中得到重申[5]。国际法委员会“关于国际水道的非航行使用的法律问题”的报告（1989）指明：“国际水道系统”是组成部分位于至少两个（含两个）以上国家的水道系统。在一国对跨国水道境内部分的利用不会影响到另一个国家的界限内，这部分水道就不应纳入国际水道。只有在对该部分水道的利用处于对另一国产生影响的界限内，该水道系统才可仅在该界限内纳入国际水道系统中。水道的国际性其实只具有相对性，而不具有绝对性[6]。因此，在强调跨界河流这个水文单位不可分割性的同时，不能消除有关国家领土权利的边界的相关性。如果没有其他任何协议或有约束力的习惯，跨界河流应像一个国家任何其他部分的领土一样服从属地管辖权[5]。基于河流的流动性，上游国对河流的利用才可能会给下游国带来损害，即产生跨界影响，跨界河流也正是因此才具有了国际性。上游国对境内河流的利用是该国根据国际法对其内水行使的主权权利，只有该种利用对其他沿岸国造成重大损害的情况下，各沿岸国对其境内跨界河流的利用才应置于跨界河流国际法的调整之下。在上游国进行无关其他沿岸国利益的开发利用时，国际法上并无顾及公约所列种种因素的先定义务[6]。

六、国际水道公约极大限制了国家主权

国际水道公约的事先知情同意程序是对国家主权的极大限制。该公约第12―14条规定了对国际水道采取行动的国家要将其采取的行动事先通知可能受其行动影响的国家，在被通知国没有就此行动通知回复通知国的时间段里，除非另有规定，否则通知国不能实施其打算对其境内国际水道部分采取的行动。这些规定明显地表明了国际水道的水道国对自己境内的水道采取行动时需要获得其他水道国的事先同意。该公约还规定了如果被通知国对通知国的通知有回应，那么在通知国与被通知国协商谈判期间，通知国须6个月内不得对水道采取行动。由于跨界河流的自然流动性导致对它的利用可能会产生跨界影响，沿岸国家因此承担不得对其他沿岸国造成重大损害的义务，但是承担这个义务不等于开发利用自己领土范围内的河流要事先获取其他沿岸国的认可。国际法上没有对任何国家设定国家主权行为需要获得其他国家同意的义务，历史实践中也无类似惯例存在，这一点在拉努湖仲裁案中也已得到确认。该公约试图限制或者说弱化国家主权是有违当今国际政治与法律现实的。国际水道公约的部分反对国，如中国和土耳其都指出公约缺乏主权方面的考虑；卢旺达也因为该公约没有提到“国家主权的神圣不可侵犯原则”而投了弃权票。

国际水道公约存在很多未能充分解决的重要问题，除上述问题之外，还有诸如公平合理利用原则的内涵，标准的确定，“不得造成重大损害”中的损害的确定，以及公平合理利用原则与不得造成重大损害原则之间的隶属关系等。而造成国际水道公约不能充分解决问题的原因之一就是公平合理原则和“不能给其他方造成损害”原则之间存在紧张关系。总之，国际水道公约仅仅是一个协议文本，它为谈判者留下了很多还需要再行谈判解决的现实问题，因为公约试图将所有涉及公平合理的因素都考虑进去，而又未对这些因素做一个优先顺序排序。所以，出于国家利益的理性考虑，中国不宜参加国际水道公约，而且这种选择具有合理性和正义性，没有哪个国家会把国际法效力置于国家重大利益之上。国内那些认为国际水道公约“是迄今为止保护水平最高的跨界淡水资源利用和保护法”[7]，我国在水的问题上太保守，没有融入全球立法[8]，影响了国际上我国“负责任”的大国形象[9]等学术观点或者言论，只是反映了部分学者的理论研究与中国国家实情相脱节，他们在国家利益价值取向上有缺失的问题。当前，我国还处于发展中国家阶段，我国开发跨界河流带来的利益对于国家经济、政治和社会发展的意义举足轻重，接受国际水道公约就等于是在跨界河流水资源开发、利用与保护问题上给自己套了一个不必要的枷锁，这意味着我国国家主权和国家利益将会严重受损[10]。但是，需要说明的一点是，中国因未加入国际水道公约而在法律上不受公约的约束，但这并不意味着该公约对中国不会产生任何影响。相反，中国不仅不能无视国际水道公约，反而要充分尊重该公约中确立的已被国际社会广泛认可的重要原则和规则，充分重视公约对跨界河流沿岸国多边或双边立法的现实指引意义。在国际水道公约缔结后不久，国际法院在审理加布奇科沃–大毛罗斯大坝案时就参考并援引了该公约的内容。现已生效的国际水道公约今后对各国的指导意义将会大大加强，其指引作用也会进一步加强[11]。最后，中国还需关注国际水道公约对周边国家的影响力和相关国家对该公约的立场，进而判断这是否会影响他们与中国的合作关系。

[1] 波尼，波义尔．国际法与环境[M]．那力，王彦志，王小刚，译．北京：高等教育出版社，2007．

[2] MCCAFFREY S C．The law of international watercourses: Non-navigational uses[M]．Oxford：Oxford University Press，2001．

[3] LAZERWITZ D J．The Flow of International Water Law: The International Law Commission's Law of the Non-Navigational Uses of International Watercourses[J]．Indiana Journal of Global Legal Studies，1993(1)：258–260．

[4] 国际大坝委员会．国际共享河流开发利用的原则与实践[M]．贾金生，郑璀莹，袁玉兰，等译．北京：中国水利水电出版社，2009．

[5] XUE Hanqin．Relativity in international water law[J]．Colorado Journal of International Environmental Law and Policy，1992(3)：48–49．

[6] 谷德近．《非航行利用国际水道法公约》简评[EB/OL]．(2002-11-05)[2014-03-27]．http:// article.chinalawinfo.com/ArticleHtml/Article_21530.shtml．

[7] 李铮．国际淡水资源争端解决的案例分析[J]．世界环境，2002(4)：18–19．

[8] 曾文革，许恩信．论我国国际河流可持续开发利用的问题与法律对策[J]．长江流域资源与环境，2009(10)：927–930．

[9] 王志坚，邢鸿飞．我国国际河流法律研究中的几个问题[J]．华北电力大学学报（社会科学版），2011(3)：6–12．

[10] 胡德胜，张捷斌．我国不宜加入《国际水道法公约》[N]．中国社会科学报，2014-11-19（B01）．

[11] 李伟芳．《国际水道公约》生效中国如何应对[N]．法制日报，2014-08-26(10)．

〔责任编辑 叶厚隽〕

Analysis of Reasons For China's Refusal of the Convention on Law of Non-Navigational Uses of International Watercourses

YE Fangfang

(Ili Normal University, Yining 835000, China)

The Convention on Law of Non-navigational Uses of International Watercourses issued in 1997 as the first international convention on the global legal framework for the cooperation of transboundary water resources has entered into force. International and domestic society have doubts and criticism for China's opposition to the convention. The convention has all kinds of defects and problems, and does not meet China's national interests, so China should not participate in the Convention.

international watercourses convention; defects; national interests; China

2017-11-10

叶芳芳（1980―），女，重庆长寿人，副教授，博士。

D993.3

A

1006–5261(2018)02–0027–04