网络知识产权侵权适用惩罚性赔偿制度的思考

聂嫄芳

（山西大同大学政法学院，山西 大同 037009）

网络知识产权侵权，即网络环境中的知识产权侵权行为，是指网络用户和网络服务提供者通过互联网侵害国家、集体或他人的知识产权而应承担相应民事责任的行为。当今社会，随着计算机网络技术的迅速发展，网络对于知识产权不仅产生了巨大的促进作用，也对知识产权的保护造成了极大的冲击和挑战，互联网逐渐成为知识产权侵权的重要场域。近些年来，与数字化作品、域名、通用网址相关的网络知识产权侵权事件层出不穷，反映出我国知识产权保护机制尚不能完全适应网络环境的需求。此种情形下，学者们开始将目光聚焦在惩罚性赔偿制度的引入上。

一、引入抑或摒弃惩罚性赔偿制度

惩罚性赔偿制度，是与补偿性赔偿制度相对应的一种损害赔偿制度，该制度的核心是“对恶意侵权人的惩罚，以防止其及其他人再次从事相同或者类似的不法行为”。[1]与补偿性赔偿制度仅仅要求补偿损失不同，它要求侵权人负担远超过实际损失的损害赔偿金，更强调对恶意侵权人的额外的惩罚。目前，能否引入惩罚性赔偿制度予以遏制和解决网络环境中的知识产权侵权行为，我国学术界存在两种截然不同的态度。

（一）引入者理由 第一，引入惩罚性赔偿制度在中国已是势在必行。很多学者认为，中国知识产权保护不力最主要的原因在于现行法在损害赔偿方面适用的是全面赔偿原则，侵权人只要填平损害即可。实践中，网络环境中的知识产权侵权，成本低、获利高以及权利人举证难，导致侵权行为屡禁不止，权利人利益难以得到有效保护。近年来，以著名知识产权专家吴汉东教授为代表的大部分学者，都建议通过引入惩罚性赔偿制度来加大对网络环境中知识产权的保护力度。最显著的成果就是2014年颁布的《商标法》第63条对惩罚性赔偿制度予以明确规定，这一创新性、突破性的规定，被多数学者看作是打击商标侵权的有力武器。之后，2014年6月6日国务院法制办公室公开的《中华人民共和国著作权法修订草案（送审稿）》第76条第2款，以及2015年12月2日公开的《中华人民共和国专利法修订草案（送审稿）》第65条第3款中均探索从立法层面构建惩罚性赔偿制度。[2]从目前的立法趋势看，这两部法律势必也将引入惩罚性赔偿制度。

第二，网络环境中的知识产权，固然有其特殊之处，但归根结底，仍然脱离不了知识产权的范畴，仍然属于知识产权，和注册商标等现实社会中的知识产权具有相同的本质。因此，能在商标领域适用惩罚性赔偿制度，在网络知识产权侵权中适用自然也无不适宜之处。

第三，在网络环境中，由于网络技术的迅猛发展，加上知识产权客体的特殊性，才导致网络知识产权侵权行为呈井喷式增长趋势。网络知识产权的特殊性，主要体现在两个方面：一是网络技术的发展导致侵权方式增多，侵权愈发容易，复制成本更低，侵权行为扩散更为迅速，反复侵权、群体侵权等现象广泛存在；二是知识产权的客体增多，知识产权和网络结合衍生了众多新型的与网络相关的知识产权客体，例如电子作品、域名、计算机软件、数据库等，侵权行为侵犯的权利客体更多。而且相较于传统知识产权侵权，从侵权人的确定到执法主体的确定，再到如何选择适用的法律，甚至于侵权行为带来的损失，囿于技术所限也难以计算，种种障碍使得网络知识产权的保护存在很多的困难。尤其是知识产权保护的先天不足和后天举措无力，使其救济难上加难。因此，更应该在网络领域引入惩罚性赔偿制度。

第四，适用惩罚性赔偿制度，不仅可缓解知识产权侵权救济的困境，而且对促进我国科技创新的发展，最终促进社会经济的发展有长远意义。“得不偿失”一直是阻碍知识产权权利人特别是网络知识产权权利人积极维权的主要原因之一。正是因为“得不偿失”，所以权利人消极维权，反而助长了侵权人的嚣张气焰。长此以往，不利于我国知识产权的发展，必然对我国的社会经济产生重大不良影响。从这个角度出发，赞成引入的学者更看重惩罚性赔偿制度在遏制和制裁侵权行为上的优势。而且，即使网络知识产权确有其特殊之处，但为长远计，为打击侵权人的投机心理和冒险倾向，为惩罚和威慑潜在的侵权人，为有效填补权利人所遭受的损害，从而激励权利人维权，激励权利人积极创新和创造社会财富，最终促进整个社会的发展，增强综合国力，引入惩罚性赔偿制度也是必须且重要的。在国家实施“创新驱动发展战略”的背景下，在“科技就是第一生产力”的基础上，这一点体现的更加明显。[3]

（二）摒弃者理由 第一，惩罚性赔偿制度有其特定的适用范围。无论是我国民法专家梁慧星教授，还是著名知识产权学者张玉敏教授，都反对在知识产权领域引入该制度。他们认为，惩罚性赔偿制度的特殊性决定了它的适用范围有限，应当只适用在侵犯社会公共利益的经济法领域，不能盲目扩张至整个民事责任领域。因此，网络环境中的侵犯知识产权的行为，不能适用惩罚性赔偿制度。

第二，“若权利人获得惩罚性赔偿的数额超过其受到的实际损害，这样权利人将从他人的行为中获利”。[4]这不仅违背了我国的传统道德和现行法律精神，还有可能增加权利人放任侵权行为发生及扩大的可能性。因为在实践中，已经出现类似的案例：在部分专利侵权场合，侵权人更有实力，更愿意付出精力和时间去获取利润，使得原本束之高阁的专利技术被应用于实践，并促进了经济发展和社会进步。而权利人或许是缺乏转化平台和渠道，或许是限于资金等原因，并没有积极地促使其知识产权转化，白白浪费了该专利技术。这种情况下，由于权利人的实际损失有限，侵权所得却远超实际损失，所以权利人宁可坐视侵权行为的发生。而且，若适用惩罚性赔偿，严重打击侵权人的行为，客观上反而不利于经济的发展。

第三，“遏制侵权行为的障碍并不在于立法上是否应规定惩罚性赔偿”，[5]而是由于举证难、执行难等因素影响了权利人的维权热情。尤其是网络环境中的知识产权侵权，在虚拟的网络时空中、在数以亿计的网络用户中确定责任人十分困难，网络服务提供者又可以主张“避风港”原则，权利人即使通过各种方法确定了适格的原告，举证责任又会让权利人退而却步。从这个角度来说，引入者将难以抑制知识产权侵权行为的过错全部归咎于补偿性损害赔偿制度有失偏颇。[6]

第四，网络共享和知识产权保护的矛盾，使得部分学者认为在平衡权利人和网络用户的利益时，应当注意到网络的“自由”本质，和知识产权最终要属于全人类共享的命运。这一点在反复侵权和群体侵权的现象中体现的更加明显。网民在网络循环播放同一首没有付费的歌曲，新电影刚上映时国民们争先在网络上观看所谓的“抢先版”（多为盗版），少数付费阅读的用户复制文字作品在其它网站、网页或者贴吧上供大多数网民阅览，甚至是买不起奢侈品包袋的女性网民选择在淘宝网“知假买假”……所谓“法不责众”，权利人不可能也无力起诉众多侵权人，往往是要求网络服务提供商承担责任。经常是权利人通知之后或者赶在权利人发现之前，网络服务提供商就断开链接，取下侵权产品了。这使得权利人和网络服务提供商之间玩起了“躲猫猫”的游戏。长此下去，双方都疲惫不堪。为什么网络服务商甘愿冒着赔偿的危险侵权，归根结底在于网络用户的需求。由此一味通过加大惩罚力度来阻止该情况的发生，效果其实并不理想。还是可以探讨合理使用的边界，抑或是采用更有效的手段平衡双方的利益，才是网络相关立法的研究重心之所在。

二、比较法基础上对引入者和摒弃者观点的审视

（一）域外法考察 进一步探究相关域外立法可以看到，惩罚性赔偿制度起源于英国，兴盛于美国。目前，在英美法系，虽然英国、美国等国普遍适用该制度，但由于惩罚性赔偿制度的负面效应持续扩张，英国的知识产权制定法和判例法正慢慢远离该制度。而美国虽仍然坚持知识产权的“强保护”思想，但也开始反省该制度的弊端，并不断采用判例的形式完善其适用规则。在大陆法系，虽然德国在立法上强调公法、私法应界限分明，坚持“任何人不得因错误行为获利”的原则，但近年来，德国“在实践中鼓励知识产权权利人要求更高的损害赔偿，在事实上达到了与惩罚性赔偿相同的效果”。[7]对待惩罚性赔偿，德国的态度开始松动。作为大陆法系成文法典的典范，德国民法典影响了整个大陆法系国家的民事立法。中国的民法也吸收、借鉴了很多德国法的东西，包括立法技术、专有名词和立法理念。那么，德国态度的转变是否会成为引领大陆法系国家的风向标？在我国台湾地区，其《著作权法》和《专利法》虽未明确使用“惩罚性赔偿”这一概念，但事实上其立法对于故意侵权行为通过提高侵权赔偿的数额进行惩罚，体现了惩罚性赔偿的功能。

综上所述，对能否在网络知识产权中适用惩罚性赔偿制度，两个法系给出的回答也并不一致。

（二）两种观点批判性的剖析 上述两种对立的观点，既有其合理地方，也存在不足之处。主张引入者虽然关注到我国的立法趋势，考虑了惩罚性赔偿制度的优势和特点以及适用之后对实践的作用，但忽视了该制度在具体适用中的困境，过分夸大了该制度的功能而忽略了补偿性赔偿的作用。主张摒弃者多坚守传统民法基础理论，强调公、私分立，知识产权的私法性质决定了其在侵权损害赔偿方面应当遵循填平原则，但他们未能即时跟踪域外立法的最新发展动态，对惩罚性赔偿制度本身也缺乏研究。因此，究竟是引入还是摒弃，抑或是有选择地吸收借鉴，需要进一步思考。

三、审慎的选择

中国正面临编撰民法典的历史性时刻，机遇难得，但法律的稳定性和法秩序的统一提醒我们更应当慎重对待。依中国的立法历史和目前的立法现状，一部法律十几年甚至更长时间都不会修改，法典的稳定性更甚。综合考虑之后，我们认为，应在网络知识产权侵权中有条件地引入惩罚性赔偿制度。之所以作出这样的结论，是基于以下考虑：

第一，从实践角度出发，考虑到我国国情，亟需惩罚性赔偿制度打击和遏制网络知识产权侵权行为，激励知识产权权利人创新，尤其是专利技术创新，以创新驱动发展，促进我国经济转型和社会进步。

第二，中国现行民法中，《侵权责任法》、《合同法》和《商标法》都已经确立了惩罚性赔偿制度。为了保持民法的严谨和维护民法法秩序的统一，确有必要在其他法律中如《专利法》、《著作权法》中全面引入惩罚性赔偿制度。此种情况下，网络知识产权侵权损害中也须适用该制度。

第三，比较考察国外立法，在美国的惩罚性赔偿主要适用于侵权案件的被告具有暴力、滥用权利、恶意、欺诈等行为。因此，我们认为，可以在民法领域引入该制度，但不宜大范围采用此种赔偿方法，应该限定其适用范围，仅限于恶意侵权行为中。《著作权法》、《专利法》、《商标法》也只能在故意侵犯知识产权的行为中适用该制度。

第四，厘清惩罚性赔偿制度与补偿性赔偿制度的关系。尽管惩罚性赔偿即将成为我国知识产权领域的一项重要制度，但我国整个民法领域仍然奉行的是以填补损害为主要功能的补偿性损害赔偿制度。为避免适用上的冲突和矛盾，有必要厘清两者之间的界限和关系。补偿性赔偿制度已经过实践多年的检验，人民法院积累了大量的司法裁判经验，尽管该制度存在些许不足之处，但这并不妨碍它继续发挥应有的作用。鉴于惩罚性赔偿制度有其特定的适用范围，因此，我们认为，应该在完善以补偿性损害赔偿为原则的现有损害赔偿制度的基础上，建立以惩罚性赔偿制度为补充的知识产权侵权损害赔偿制度，以应对网络环境中知识产权侵权行为泛滥的问题。

第五，需要明确指出的是，惩罚性赔偿制度并不是“灵丹妙药”，对于网络环境中的知识产权侵权高发的顽疾可“药到病除”。虽然我国现行的《商标法》已经确认了知识产权惩罚性赔偿制度，司法实践也做好了接纳该制度的准备，但具体适用时仍存在一些问题需要在实践中不断探索，并进一步思考解决。例如，《商标法》63条中规定“恶意”如何认定和适用？具体包括哪些主观心理状态？“恶意”和“故意”是否同义？又如，惩罚性赔偿金的额度如何确定？再如，惩罚性赔偿适用时的证据和程序问题如何解决？最后，针对惩罚性赔偿自身的不足，若像英、美等国一样终需面对其不可避免的负面效应时，又该如何应对？

综上，建议在法典化时刻，在民法领域尤其是知识产权领域引入惩罚性赔偿制度。但考虑到该制度在适用时存在很多问题，仍需一一探讨和解决，因此，建议在民法典各编中仅规定一些原则性的东西，具体、详细的技术规范在经过实践检验后，可留待司法解释进行具体化。

[1]罗 莉.论惩罚性赔偿在知识产权法中的引进及实施[J].法学,2014(04):29.

[2]张 鹏.知识产权惩罚性赔偿制度中故意认定的关键因素探析[J].知识产权,2017(05):40.

[3]舒 媛.知识产权惩罚性损害赔偿制度研究[J].武汉大学学报,2014(03):36.

[4]李晓秋.专利侵权惩罚性赔偿制度:引入抑或摒弃[J].法商研究,2013(04):137.

[5]袁秀挺.知识产权惩罚性赔偿制度的司法适用[J].知识产权,2015(07):27.

[6]冯晓青,罗 娇.知识产权侵权惩罚性赔偿研究[J].中国政法大学学报,2015(06):30.

[7]李志军.国外知识产权侵权惩罚性赔偿分析[N].中国知识产权报,2015-04-03.