民事强制执行中“买卖不破租赁”若干问题的研究

欧 莉

(安徽大学法学院,安徽 合肥 230000)

一、问题的提出

买卖不破租赁,是指在租赁期间,租赁物的所有权变动并不导致租赁关系的解除。我国《民法通则》第119条、《合同法》第229条确立了这一规则,使得基于租赁合同所产生的租赁权得以“物权化”,以对抗物权变动后新的所有权人及不特定第三人,迫使新的所有权人继续履行原所有权人在租赁合同中所约定的义务。但问题是在民事强制执行对租赁物进行评估、拍卖、变卖的过程中,多有承租人以买卖不破租赁而对抗法院强制处分租赁物,亦或是通过提交长达十几年、二十年的租赁合同且租金一次性交付或以租抵债,导致“带租拍卖”下司法处置陷于困境,申请执行人权利无法实现。如下案例可谓是这些问题的集中表现：

2012年3月,吴某以其所有的金寨县住房办理抵押登记从邮储金寨县支行借款30万元,借款到期后吴某未清偿。2015年5月,经金寨县人民法院判决邮储金寨县支行对抵押房屋享有优先受偿权。金寨法院依法对抵押房屋进行了查封,腾退拍卖过程中,第三人付某向法院提交了其与吴某就抵押房屋签订的为期20年的租赁合同（2010年9月1日起至2030年8月31日止）,经查租赁实为以租抵债。

通过案例可以看出,如简单的适用买卖不破租赁规则,那么会对司法拍卖形成阻力,有违买卖不破租赁立法目的,还会助长不符交易习惯下的恶意串通、虚构租赁关系等不良现象的发生,既损害了申请执行人合法权益,又污染了良法之治下的常态法治环境。

二、买卖不破租赁相关规定及学理争论

（一）租赁合同的生效要件与对抗要件之争

租赁合同是指出租人将租赁物交付承租人使用、收益,承租人支付租金的合同。关于租赁合同的生效要件与对抗要件一直存在争议。第一种观点认为,依据我国《合同法》第229条的规定,作为转移财产使用权的诺成性合同,只要合同双方意思表示一致时合同即告成立,而不以租赁物的实际交付为合同成立生效要件。因此,只有在房屋租赁合同合法有效的情况下,其才有可能产生对抗第三人的效力。我国《合同法》并未将租赁合同登记备案、承租人现实占有房屋等条件作为对抗第三人效力的必备要件,只要租赁合同有效,即具有对抗第三人的效力,实质上租赁合同生效要件与对抗要件是合二为一的。第二种观点认为,我国《合同法》第212条、229条分别对租赁合同的成立生效要件、对抗要件进行了规定,同时《最高人民法院＜关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题规定＞》（以下简称《执行异议复议规定》）第31条,也对租赁合同的对抗要件进行了规定。因此,租赁合同的生效要件与对抗要件是两个不同的问题,其适用条件也是不同的。

笔者认为,第二种观点较为合理。虽然我国《合同法》212条并未强行性规定区分租赁合同的生效要件与对抗要件,但229条对租赁合同对抗新的所有权人在租赁形成时间上进行了限制性规定,要求租赁先于所有权转移。通过最高人民法院《执行异议复议规定》,进一步明确了租赁合同的对抗要件,即物权变动前的合法有效占有。同时,最高院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》（以下简称《查扣冻规定》）第26条,被执行人就已经查封的财产所做的转移、设定权利负担或其他有碍执行的行为,不得对抗申请执行人。根据我国《物权法》第190条和最高院《关于适用担保法若干问题的解释》第66条的规定,租赁权对抗抵押权的前提是其设立在抵押权之前。基于此,可以看出立法将租赁合同的对抗要件与生效要件进行了明确区分。基于债权的相对性,租赁合同生效仅对合同双方当事人有约束力,并不天然地具有对抗第三人的效力,而买卖不破租赁规则实质则是债权物权化下,使得租赁合同具有了对抗任意第三人的效力,即对抗效力。

（二）买卖不破租赁的构成要件

明晰买卖不破租赁的构成要件,对于适用该规则具有重要意义。基于法律规定及以上分析,我们可以得出买卖不破租赁规则至少具有四个构成要件：（1）承租人在所有权转移、抵押登记、法院采取查封等执行措施之前已签订合法有效的书面租赁合同；（2）租赁期间内房屋所有权发生变动、办理抵押登记、被法院查封。当然,所有权发生变动的原因不仅仅局限于买卖,还应当包括互易、赠与、遗赠、拍卖等,只要发生在租赁期间内的所有权变动均应受到买卖不破租赁原则的限制。（3）承租人愿意继续履行原租赁合同。承租人如放弃租赁权或自愿解除租赁关系,则不存在租赁关系对租赁物所有权变动的阻碍。（4）承租人在所有权转移、抵押登记、法院查封措施之前已合法有效占有租赁物。占有作为目前立法所规定的公示条件,必须得到满足方可使租赁权得以形成对抗效力。

三、民事强制执行中面临的困境与制度救赎

（一）买卖不破租赁规则的原本含义

买卖不破租赁规则的确立有着深厚的法律渊源和历史背景。罗马法早期,在所有权绝对化和债权相对性思想的双重浸染下,承租人享有的仅仅是对原出租人的债权,一旦租赁物转让他人,买受人并不受租赁关系的约束。在罗马帝国后期,但凡租赁合同中有关于维持租赁效力的条款时,买受人即有遵守的义务。伴随着资本主义时期生产力的大发展,贫富差距拉大,商事交易活动频繁,房屋等不动产流转空前繁荣,承租人地位日益示弱,立法观念由偏重“所有”向偏重“利用”的转变,民事立法逐渐重视并强化对承租人法律地位的保护,其实质是保护弱者的生存居住需要,最终使得租赁权这一债权得以物权化,产生能够对抗所有权转移的效力。然而,同样是生产力的发展,使得往日的稀缺资源日益丰富而不再稀缺,租赁权的公示并未伴着其对于第三人的对抗效力而完善,建立在租赁双方诚实信用基础上的买卖不破租赁规则原有基础价值被不断削弱,当然认为承租人处于弱势地位,现有规定严格限制买卖不破租赁的别除权,造成了实然与应然的严重脱离。先于抵押权设立的租赁权,一律适用买卖不破租赁规则,不存在租赁权被除去的可能。被执行人与承租人为达到继续占有、使用被法院查封或已设定抵押房屋,往往有违诚信,通过倒签租赁合同、虚构租金交付凭证等手段恶意串通虚构租赁关系,而现实中档案查封（活封）与张贴封条的实物查封（死封）又存在不同步的问题,导致民事强制执行拍卖陷于困境。仅2015年年初至2016年6月,上海浦东新区法院执行局共有74名承租人发起了案外人异议,经过听证,70件案例因存在虚假租赁的嫌疑而被驳回。

（二）以租抵债能否适用买卖不破租赁

如案例所讲,房屋原所有权人吴某欠付某30万元,为了实现债权,吴某与付某签订为期20年的租赁合同,以租抵债。依照现有法律规定,以租抵债并未被法律所禁止,民法强调意思自治,法无禁止即自由。单从租赁合同签订的时间来看,早于抵押登记与法院查封。如付某已实际占有使用租赁房屋,则抵押房屋必须“带租拍卖”。无论付某占有使用该房屋是否用于生存住房所需,均不受影响,显然不合买卖不破租赁规则所保护生存居住权的法益需要。笔者认为,如承租人在租赁房屋所在地法院辖区内有房屋,且该房屋能够满足居住等基本用途,或其自有房屋被出租,其租赁房屋无论是用于子女就学、抵消债务亦或是生产经营需要,均属发展性需要,而非生存需要,均不能适用买卖不破租赁规则。

（三）超长租期内转租情形下能否适用买卖不破租赁

在一些案例中,签订超长租期内,承租人即便是在法院查封拍卖时已经有效占有租赁房屋,但其在执行过程中失去对房屋占有、使用或试图通过转租租赁房屋来实现收益,即不能适用买卖不破租赁规则。当然,至于承租人已经交付的租金,实属债权,可向原房屋所有权人主张返还。

因此,笔者认为,在有违交易习惯情形、租赁真假难定下,缺乏买卖不破租赁规则的适用空间。

四、严格规范买卖不破租赁规则适用及救济渠道

（一）区分租赁期间,建立更加严格的登记备案制度

关于买卖不破租赁规则下,承租人的权利获得了对抗买受人的法律效力,被披上了一层“绝对权”的外衣。为避免矫枉过正,平衡保护租赁物受让人的利益,各国一般都规定了租赁合同的公示制度。德国民法第571条,采交付占有主义；法国民法第1743条,采用公证公示主义；日本民法第605条,采用登记主义。我国《合同法》采有租赁合同生效主义,但《执行异议复议规定》出台后,实际将占有使用不动产作为公示手段。根据我国《物权法》《担保法》相关规定,房屋抵押权作为债权的担保物权,其成立尚必须进行登记。租赁权作为债权的一种,其如欲享有对抗效力,理应承担相应的登记备案义务。如果没有公示就允许其具有排他效力,必然会使人们普遍地受到突袭损害。现实中,债务人与第三人为规避执行恶意签订租赁合同,再制造第三人占有租赁物假象十分容易,也日益增多。因此,立法上仅以占有来判断租赁权的真实合法性不尽合理。当然,2010年我国住建城乡建设部曾颁布的《商品房屋租赁管理办法》和上海市颁布的《上海市房屋租赁条例》以及上海市高级人民法院《关于处理房屋租赁登记纠纷若干法律适用问题的解答（三）》都规定,租赁合同未经登记不得对抗第三人。但这些规章、地方性法规尚不具备解决此类问题的普遍适用效力。笔者认为,由于我国目前地区差异较大、社会大众法律意识普遍不高,普遍要求租赁登记备案尚有困难,应当根据租赁合同的租赁期间将租赁合同公示的方式进行分别规定。对三年以上长期租赁,应将登记备案与承租人亲自占有使用作为对抗第三人的公示要件；对一年以上三年以下的中期租赁,应将登记备案或承租人亲自占有使用作为公示要件；对于一年以下的短期租赁,因租赁合同较短、对利害关系人权利影响较小,可依有效的租赁合同为对抗要件。总之,在当下被执行人唯一一套住房在从房屋变价款中扣除五至八年租金的情况下,法院尚可执行拍卖以实现申请执行人债权。通过建立更加严格的登记备案制度来避免被执行人企图通过虚构租赁而损害申请执行人合法权益,实有必要。

（二）承租人利益救济途径的选择

关于案外人（承租人）基于买卖不破租赁规则,而向执行法院提出执行异议,程序如何适用,学者有不同意见。第一种观点认为,在民事强制执行过程中,案外人与拍卖买受人就租赁合同的效力、期限等有分歧,引发纠纷,则需要通过诉讼解决,并非执行异议案件的审查范围。第二种观点认为,强制执行过程中,作为利害关系人的案外人向执行法院提出执行异议,认为执行行为或执行结果侵害了其实体权利,执行法院应当依据我国《民事诉讼法》第227条所规定的案外人异议程序进行审查,而不能向其他法院另诉,这也符合一事不再理及诉讼经济原则。

笔者同意第二种观点,承租人作为案外利害关系人,其异议是基于法院执行拍卖处置租赁物的行为,其无论是通过执行异议还是通过执行异议之诉,来确定其租赁合同的效力,都是试图通过司法程序维护其自身利益。鉴于我国《民事诉讼法》第227条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》执行程序若干问题的解释以及《执行异议复议规定》,案外人（承租人）应当通过执行异议或执行异议之诉维护自身合法权益,以防止其他法院受理、审理案件过程中因信息不对称而形成不合理的判决、调解书,影响执行法院执行程序的进行。