恐怖主义犯罪前置化处置研究

王志祥，王艺丹

（北京师范大学 刑事法律科学研究院，北京 100875）

自2001年“9·11”恐怖袭击事件（以下简称“9·11”事件）以来，全球恐怖袭击事件呈爆炸式增长，恐怖组织也呈现出网络化、扁平化和碎片化的发展趋势。根据经济与和平学会（Institute for Economics and Peace，IEP）发布的2017年《全球恐怖主义指数报告》（Global Terrorism Index，GTI），2016年全球因恐怖袭击死亡的人数为25673人，77个国家因恐怖袭击发生人员死亡，而遭受恐怖袭击的国家高达全世界所有国家的三分之二，因恐怖主义活动造成的全球经济损失至少达840亿美元。恐怖主义活动已经成为世界各国人民人身、财产安全的共同威胁，反恐斗争在国际范围内甚至上升到战争的高度。

“9·11”事件标志着全球反恐立法的新开端。为了加大预防和打击恐怖主义犯罪的力度，进而维护公共安全，世界各国或地区纷纷对恐怖主义犯罪进行界定，并采用刑法手段对恐怖主义犯罪加以规制。纵览世界各国或地区的反恐刑法可以发现，对恐怖主义犯罪进行前置化处置已成为各国或各地区刑法越来越突出的趋势。就我国的反恐立法而言，自2016年1月1日起实施的《中华人民共和国反恐怖主义法》（以下简称《反恐怖主义法》）对恐怖主义的相关概念作出了规定；2015年8月29日全国人大常委会通过的《中华人民共和国刑法修正案（九）》（以下简称《刑法修正案（九）》）则对惩治恐怖主义犯罪的刑事立法进行了重要修订，将部分恐怖主义犯罪的预备行为、帮助行为和关联行为纳入1997年《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）的处罚范围，力图将恐怖主义犯罪扼杀在萌芽状态。《刑法修正案（九）》关于恐怖主义犯罪的相关立法是我国《刑法》对恐怖主义犯罪进行前置化处置的突出表现。关于恐怖主义犯罪的前置化处置，学理上存在着不同的看法。立法上，存在着传统刑法与预防刑法之争，维护公共安全与保护公民自由之辩。司法实践中，如果对恐怖主义犯罪前置化处置的法律规定执行不当，极有可能造成侵犯公民人权的后果，反恐刑法最终可能沦为使公民“人人自危”的“恐怖刑法”。因此，对于恐怖主义犯罪前置化处置问题，亟待进行深入研究，以推动我国反恐刑法的合理、顺利实施。

一、恐怖主义犯罪前置化处置的立法表现

“9·11”事件发生之后，已经有94个国家把恐怖主义活动规定为刑事犯罪［1］。很多国家在反恐法的起草中采取了预防政策，将与恐怖主义有一定关联的、还没有造成实害结果的非暴力行为规定为犯罪。这具体表现为，各国立法将大量的预备行为、帮助行为和关联行为作为独立的犯罪行为类型加以规定，从而拓宽打击恐怖主义犯罪的范围。可以说，在世界范围内，对于恐怖主义犯罪进行前置化处置已经成为当今反恐刑事立法的趋势。

（一）世界范围内恐怖主义犯罪前置化处置的立法表现

欧美国家无疑是新形势下反恐刑法的立法先驱者。美国2001年通过的《爱国者法》（Patriot Act）对《美国联邦法典》（United States Code）进行了修改。根据《美国联邦法典》第18章第2339A节的规定，“向恐怖主义分子提供物质支持”成为一项独立的罪名。并且，该罪名涉及培训、提供专家咨询或援助等行为。俄罗斯的反恐法律体系以2006年通过的新《反恐怖主义法》和2009年出台的《俄联邦反恐构想》为基础，而恐怖主义犯罪的具体类型则主要规定在俄罗斯刑法典中。比如，《俄罗斯刑法典》第205.1条款规定了“协助恐怖活动”的罪名；第205.2条款规定了“公开挑唆进行恐怖活动和公开宣传恐怖主义”的罪名；2002年7月24日修订的《俄罗斯刑法典》第103条规定，为恐怖主义或恐怖集团提供资金支持的，将负刑事责任［2］。英国的反恐法律体系是在《2000年恐怖主义法案》（Terrorism Act 2000）的基础上不断发展完善而形成的①自2000年以来，英国一共通过了6部重要的反恐立法：《2000年恐怖主义法案》（Terrorism Act 2000）、《2001年反恐怖主义、犯罪和安全法》（Anti-Terrorism，Crime And Security Act 2001）、《2005年预防恐怖主义法》（Prevention of Terrorism Act 2005）、《2006年反恐怖主义法》（Terrorism Act 2006）、《2008年反恐怖主义法》（Counter-Terrorism Act 2008）、《2015年反恐和安全法案》（Counter-Terrorism and Security Act 2015）。。根据2006年法案的规定，任何鼓励和美化恐怖主义、接受和参加恐怖主义训练的行为，均构成犯罪；任何书店、网站散布极端主义资料以及任何策划、准备实施恐怖主义行动的行为也都以犯罪论处；甚至未经许可非法侵入核基地也被视为恐怖主义行为罪［3］。备受恐怖袭击威胁的法国，于2016年6月3日通过了第2016-731号《关于加强打击有组织犯罪及其资助、优化刑事诉讼效率及保障的法律》（以下简称“新反恐法”）。“新反恐法”对《法国刑法典》进行了重大修改。比如，“新反恐法”在《法国刑法典》中增设了第L.421-2-5-1条，对“在公共在线平台提供日常咨询服务，发布信息、图像或表演，以直接煽动实施恐怖活动或者宣扬恐怖活动的”行为加以规制；第L.434-1条等还对资助恐怖活动罪、未检举恐怖活动罪等加重了量刑幅度［4］。

在部分恐怖主义活动猖獗的亚洲国家，立法者也较早地进行了预防性的反恐刑事立法。巴基斯坦的反恐刑法主要奠基于1997年制定的《反恐怖主义法》（Anti-Terrorism Act of 1997）。2001年，巴基斯坦对1997年《反恐怖主义法》进行了第一次重要修订（Anti-Terrorism（Amendment）Act 2001），将“任何促进、鼓励恐怖主义或支持、资助或协助煽动仇恨或轻蔑行为”的行为规定为犯罪②Section 11-A，Anti Terrorism Act，1997(Added by ordinance No.XXXIX of 2001 dated 15.08.2001)。随后，2004年《反恐怖主义法》再次修改，“为恐怖分子提供财政、后勤和基础设施支持”的行为被纳入规制范围。在以伊斯兰教为国教的马来西亚，《马来西亚刑法典》设立恐怖主义犯罪专章，将实施恐怖活动和支持恐怖活动的行为，以及为恐怖活动提供资助的行为规定为犯罪。而根据马来西亚国会于2015年通过的刑法修正案，任何接受与恐怖主义有关的训练和指导，从马来西亚出发，或者途经马来西亚，到另一国实施恐怖主义犯罪，并且为恐怖活动提供运输的人都可成为刑法处罚的对象［5］。

（二）我国《刑法修正案（九）》中恐怖主义犯罪前置化处置的立法表现

随着恐怖主义犯罪在全球范围内的迅速蔓延，以及近年来国内暴力恐怖事件的接连发生，加快反恐怖主义犯罪的相关立法十分必要。正是在这样的背景下，《刑法修正案（九）》对1997年《刑法》作出重要补充和修改：将《刑法》第120条之一修改为“帮助恐怖活动罪”；在《刑法》第120条之一后增设五条，即“准备实施恐怖活动罪”（第120条之二）、“宣扬恐怖主义、极端主义、煽动实施恐怖活动罪”（第120条之三）、“利用极端主义破坏法律实施罪”（第120条之四）、“强制穿戴宣扬恐怖主义、极端主义服饰、标志罪”（第120条之五）、“非法持有宣扬恐怖主义、极端主义物品罪”（第120条之六）。

《刑法修正案（九）》中关于恐怖主义犯罪前置化处置的规定具有以下几个特征：第一，将恐怖主义犯罪的共犯行为予以正犯化。《刑法》第120条之一规定的“帮助恐怖活动罪”，涉及“资助恐怖活动组织、实施恐怖活动的个人”、“资助恐怖活动培训”、“为恐怖活动组织、实施恐怖活动或者恐怖活动培训招募、运送人员”三种行为。根据该规定，对实施这三种行为的行为人，不再定为恐怖活动犯罪的帮助犯，而是以“帮助恐怖活动罪”的实行犯论处。在《刑法》第120条之三规定的“宣扬恐怖主义、极端主义、煽动实施恐怖活动罪”中，对煽动实施恐怖活动的行为人也不再以恐怖活动犯罪的教唆犯论处，而是以“煽动实施恐怖活动罪”的实行犯论处。第二，将恐怖主义犯罪的预备行为予以实行行为化。《刑法》第120条之二规定的“准备实施恐怖活动罪”，涉及“为实施恐怖活动准备凶器、危险物品或其他工具”、“组织或积极参加恐怖活动培训”、“为实施恐怖活动与境外恐怖活动组织或者人员联络”、“为实施恐怖活动进行策划或者其他准备”四种行为。如果没有《刑法》第120条之二的规定，对上述四种行为只能作为恐怖主义犯罪预备犯的预备行为予以定罪处罚。而纵观我国刑法分则关于预备犯的规定，可以发现，预备行为很少被纳入刑法分则所规定的实行行为的范围加以处罚。第三，将恐怖主义犯罪的关联行为予以犯罪化。比如，《刑法》第120条之三规定的“以制作、散发宣扬恐怖主义、极端主义的图书、音频视频资料或者其他物品，或者通过讲授、发布信息等方式宣扬恐怖主义、极端主义”的行为；《刑法》第120条之五规定的“以暴力、胁迫等方式强制他人在公共场所穿着、佩戴宣扬恐怖主义、极端主义服饰、标志”的行为；《刑法》第120条之六规定的“明知是宣扬恐怖主义、极端主义的图书、音频视频资料或者其他物品而非法持有，情节严重”的行为。上述行为与恐怖主义活动的发生有密切的联系，行为人实施上述行为也表明了其参与恐怖主义活动的意图。因此，刑法将这些原本不属于犯罪的日常行为或行政违法行为提升为独立的犯罪行为类型加以规定。

二、我国学界关于恐怖主义犯罪前置化处置的探讨

晚近以来，我国学界关于恐怖主义犯罪刑事立法的探讨可以大致分为两个阶段：第一个阶段是2001年12月29日全国人大常委会通过《中华人民共和国刑法修正案（三）》［以下简称《刑法修正案（三）》］以后。在这个阶段，学界关于反恐刑法的研讨集中在加强和完善反恐立法上。比如，有学者认为，“恐怖主义犯罪应作为危害公共安全罪的一节加以规定”［6］。还有学者建议，在《刑法》中增设恐怖关联罪［7］和持有型恐怖主义犯罪［8］。第二个阶段是在《刑法修正案（九）》出台前后。在这个阶段，我国学界对反恐刑法的关注转向一系列的二元对立——传统刑法与预防刑法、法益保护与尊重人权、公共安全与个人自由等，以反思反恐刑法可能带来的现实问题。而学界关于恐怖主义犯罪前置化处置的讨论，也是围绕反恐刑法可能引发的悖论现象而展开的。

（一）预防性反恐刑法的面世

当下社会，我国刑法正在经历一种“预防性”转向。这种转向是对现代日益复杂、不可感知和不可逆转的风险的回应。基于这种“预防性”转向，刑法将触角伸向以前免予定罪的领域，以加强对法益的保护。反恐刑法的“预防性”特征尤为明显。恐怖主义活动的残暴性和不可控的蔓延趋势，极大地破坏了人民群众的安全感，影响了公共安全。刑法作为国家治理社会最为严厉的手段之一，被委以打击和消灭恐怖主义活动的重任。

无论是关于反恐刑法的立法实践还是理论研究都表明，预防性反恐刑法已经在我国落地生根。从立法层面来看，我国的预防性反恐立法主要表现在《反恐怖主义法》和《刑法修正案（九）》的相关规定上。具体而言，《反恐怖主义法》第5条规定：“反恐怖主义工作坚持专门工作与群众路线相结合，防范为主、惩防结合和先发制敌、保持主动的原则。”第8条第2款规定：“中国人民解放军、中国人民武装警察部队和民兵组织依照本法和其他有关法律、行政法规、军事法规以及国务院、中央军事委员会的命令，并根据反恐怖主义工作领导机构的部署，防范和处置恐怖活动。”《刑法修正案（九）》增加了将恐怖主义犯罪前置化处置的规定。上述规定表明预防性反恐刑法在我国正式得以成型。虽然从严格意义上说，《反恐怖主义法》并不属于我国刑事法的范畴，但是其规定却反映了我国反恐刑事立法思想向“预防性”的全面转向。从理论层面来看，预防性反恐刑法观出现在我国学界关于风险社会和风险刑法理论“讨论热”的大背景下。尽管学界有诸多关于风险刑法理论的不同表述，但总体来说，大多主张通过对法益保护前置化等方式扩大刑法规制范围，进而实现控制风险的目的［9］。预防性反恐刑法观将恐怖主义活动作为威胁公民、社会的巨大风险，主张将恐怖主义犯罪进行前置化处置，以预防恐怖主义活动的风险。显然，预防性反恐刑法观本质上就是风险刑法观的体现。持预防性反恐刑法观的学者也基本上以风险刑法及其衍生理论作为其学理支撑。

支持对恐怖主义犯罪加以前置化处置的学者认为，安全是刑法的首要价值，刑法对恐怖主义犯罪的治理应当立足于对恐怖主义犯罪的预防。首先，反恐刑法的预防性措施有助于实现对重大法益的提前保护［10］。恐怖主义活动威胁着社会公共安全，针对的是不特定多数的社会公众。恐怖主义活动一旦发生，人民群众的生命、健康及财产安全将会造成重大损失，恐惧心理也会在全社会传染和扩散。将刑法对恐怖主义犯罪评价的“起刑点”前移，也就是将预备行为实行化、共犯行为正犯化、关联行为犯罪化，能够更大程度地保护公共安全。其次，反恐刑法的前置化措施能够对恐怖主义犯罪的帮助行为、预备行为等予以提前打击和威慑［11］。再次，根据风险刑法理论和安全刑法理论的“进阶版”——敌人刑法理论，恐怖主义分子原则上破坏了社会基本规范，是社会共同体的敌人。对于社会共同体的敌人，可以在实体法和程序法上对其权利进行严厉地克减。敌人刑法的严罚理念为打击恐怖主义犯罪提供了规范性、制度性支撑。事实上，就我国的反恐立法而言，《反恐怖主义法》所确立的反恐立法思想反映的正是一种敌人刑法的立场。如前所述，《反恐怖主义法》第5条规定了反恐怖主义工作所应当坚持的原则，即“专门工作与群众路线相结合，防范为主、惩防结合和先发制敌、保持主动”。这种原则已经不再是对《刑法修正案（九）》中恐怖主义犯罪前置化处置立法的简单呼应，而是将《刑法修正案（九）》所反映的风险刑法观、安全刑法观发展为更加严厉的敌人刑法观。其中，“先发制敌、保持主动”就是敌人刑法理论“敌我阵营”划分的体现。为了对抗恐怖主义犯罪，适度借鉴敌人刑法的经验，以改善刑事司法制度的效率，不失为一种良策［12］。最后，从客观上看，不论是出于政治义务还是迫于民众压力，国家都会进行反恐刑事立法，将恐怖主义犯罪的预备行为、帮助行为和关联行为规定为犯罪。国家有义务保证公民生活的安全和社会运行的有序，当然这也是国家积极回应公民的情感期待，获得公民信任的政治手段［13］。因此，从应然的层面看，预防性反恐刑法应当担负起打击恐怖主义犯罪、保护公民安全的职责。从实然的层面看，预防性反恐刑法的出现也是人们面对风险的必然反应。

（二）学界对预防性反恐刑法的反思

预防性反恐刑法是一把双刃剑，其在剑指恐怖主义犯罪的同时，也可能误伤传统刑法的根基和公民的基本权利。反恐刑法对恐怖主义犯罪处置的前置化，扩大了刑法的原有规制范围，大量的公民成为反恐刑法潜在的规制对象。预防性反恐刑法的必要性和正当性由此受到质疑。

第一，预防性反恐刑法违背了传统刑法的谦抑原则。从语义分析的角度看，“预防”一词具有一定的误导性。因为“预防”几乎成为刑法处罚的唯一理由［14］。而一旦刑法的预防功能被放到首要位置，刑法的最后性和补充性特征就会被架空。所谓的“预防”（Prevention）就不可避免地走向“先发制人”（Preemption）。我国也有学者敏锐地观察到了“预防”和“先发制人”的区别。相比“预防”，“先发制人”在防范风险时更加激进和严厉，甚至允许采取军事化手段。从我国反恐立法的实践来看，反恐刑法越发以“预防”之名，行“先发制人”之实［15］。这种做法的危害是，预备行为、帮助行为和关联行为的范围不再限于“实行行为之前”，而是朝向“‘实行行为之前’之前”［16］。也就是说，相关行为入罪的时间会大幅度地提前，恐怖主义行为的犯罪圈会急剧扩大。这无疑将侵蚀传统刑法的边界，当然也违背了刑法谦抑主义。

第二，预防性反恐刑法颠覆了传统刑法对犯罪本质的认识和刑事责任的归责根据［17］。关于犯罪的本质问题，我国学界还存在不同学说间的尖锐分歧。这主要表现在，“社会危害性说”认为，犯罪的最基本特征在于犯罪行为具有一定的社会危害性［18］。而“法益侵害说”则认为，犯罪的实质应当认定为对法益具有侵害性或者威胁性的行为［19］。按照“社会危害性说”，恐怖主义犯罪之所以被刑法规定为犯罪，正是因为其具有社会危害性。同理，根据“法益侵害说”，恐怖主义犯罪被刑法加以处置的根据就在于其行为侵害了刑法保护的法益。但是，反观预防性反恐刑法，可以发现，其规定为犯罪的行为并不符合传统刑法有关社会危害性或者法益侵害性的要求。相反，被实行化的恐怖主义犯罪的预备行为、被正犯化的恐怖主义犯罪的共犯行为、被犯罪化的恐怖主义犯罪的关联行为并不具有明显或直接的社会危害性或法益侵害性。即使严重恐怖主义犯罪的预备行为、共犯行为和关联行为具有一定的社会危害性或者法益侵害性，以严重恐怖主义犯罪的预备犯、共犯处置也已经足够，而没有必要再将预备行为予以实行化、共犯行为予以正犯化、关联行为予以犯罪化。在这种情况下，抽象危险犯理论就成为预防性反恐刑法的立法根据。抽象危险犯因其行为本身具有的典型危险性受到处罚，而无须以结果的发生或具体的危险状态为前提条件［20］。因此，在恐怖主义犯罪前置化处置的场合，行为之所以被规定为犯罪，正是由于该行为本身所具有的类恐怖主义犯罪的典型危险，而不需要有直接的社会危害性和实在的法益侵害。不少学者也将《刑法修正案（九）》中关于恐怖主义犯罪前置化处置的规定视为抽象危险犯的立法模式。但事实上，自出现之初，抽象危险犯理论的正当性就备受质疑。有学者指出，“‘危险’概念是一个危险的概念，必须指出的是，在此所谓的危险是指具体的危险，而非抽象的危险。由于抽象的危险仅仅属于行为的属性，作为构成要件的行为本来就应当具备法益侵害的危险性，否则也不可能成为刑法关注的对象。但是在所谓的抽象的危险犯中，行为一旦成立，这种抽象的危险即可被推定成立，因此在实践中同行为犯的构成要件该当性混淆不清，很难成为一个独立概念。”［21］也就是说，判断一个行为是否成立犯罪，唯一的标准就是该行为是否符合犯罪的构成要件，而抽象危险仅仅是对行为要件的单独考察，并且由于危险是“抽象”的，这种危险也不足以脱离行为要件而满足其他的构成要件。因此，抽象危险犯的立法模式未免过于“危险”。

第三，预防性反恐刑法中的敌人刑法思维应予摒弃。虽然在反恐语境下，敌人刑法以其严厉、坚决的形象受到不少追捧，但这种“敌我”思维却是值得深刻反思的。一方面，敌人刑法理论的提出者雅各布斯主张，刑法保护的不是法益，而是规范的效力，因此，犯罪就是对规范的否认，刑罚的目的在于稳固规范［22］。预防性反恐刑法中的敌人刑法思维意味着，只要是实施反恐刑法规定为恐怖主义犯罪的行为的人，就是违反反恐刑法规范的人，也就是敌人，是敌人就应当被“消灭”——对其实施更为严厉的刑罚、适用更为严格的刑事程序、不受基本人权的保障、被社会群体所排除［23］。在敌人刑法思维下，一旦一个人成为恐怖主义犯罪的实施者，那么就会被作为敌人“清理掉”，而刑法也不再有特殊预防的功能，恐怖主义犯罪行为人由此就成为刑法用来震慑他人的工具和牺牲品。另一方面，敌人刑法人为地将社会群体二分为“敌人”和“朋友”，造成了社会的分裂。民众的人格也逐渐被暴力思维所扭曲。社会逐步丧失理性［24］。这种简单的以暴制暴的做法，或许能够在短期内获得社会安定，但是从长远来看，社会必然走向永久的对立和无休止的斗争。

第四，追求安全以牺牲公民自由为代价，旨在预防风险的反恐刑法恰恰又制造了新的风险。一方面，刑法的提前介入往往带来处罚领域间接延拓的效果［25］。如前所述，预防性反恐刑法将原本不属于犯罪的行为规定为犯罪，这使得公民行为自由的领域遭到压缩。另一方面，实体上处罚范围的泛化可能带来程序上介入手段的异化。特别是我国反恐程序立法滞后于实体立法，反恐刑事立法与行政立法衔接不足［26］，这就给国家权力的扩张创造了机会，个体的自由有可能会岌岌可危。现实情况或许更能说明问题：在我国部分地区尤其是边疆地区，警察对过往公民随意拦检、盘查询问，以确定其是否有实施恐怖主义活动的嫌疑和倾向。这种执法行为实际上把所有的公民都列为潜在的执法对象，严重地侵害了公民的行动自由、财产权及隐私权［27］。这样一来，恐怖主义活动带来的恐怖气氛尚未削减，反恐刑法又变成了“恐怖执法”，公民将两受其害。

基于对预防性反恐刑法的反思，预防性反恐刑法是一种应当警惕的立法思维，不可将其奉为预防恐怖主义犯罪的唯一手段，更不能把预防刑法作为治理风险社会的“万能药”。

三、恐怖主义犯罪前置化处置之辨正：立法上的正当性

学界关于预防性反恐刑法的争论表明，传统刑法在应对恐怖主义犯罪时显得力不从心，因而倾向于通过提前刑法介入时间、扩大刑法处罚范围的方式，对恐怖主义犯罪加以遏制；敌人刑法作为一种激进的报复性措施，是一种“带来的问题比解决的问题多”的方式，用敌人刑法的思维解决恐怖主义问题，无异于饮鸩止渴；在治理恐怖主义犯罪的语境下，自由价值是否应当让位于安全价值，这似乎是一个无解的难题。那么，面对恐怖主义犯罪，刑法究竟应当如何反应？无所作为并不合适，也不现实。但是，认清刑法的有限性这一事实，却是理性运用刑法规制恐怖主义犯罪的必要前提。

在当下中国社会，运用刑法手段规制恐怖主义犯罪是必然的。诚然，预防性反恐刑法由于过于注重对社会公共安全的维护而在一定程度上牺牲了公民的个人自由，最终，每个社会成员都可能成为法律的受害者。但是，法的有效性在于，它是一种包含了“权利会被保护”的期待的社会事实。如果法律对造成社会恐惧的巨大危险无动于衷，无法满足公民的保护期待，那么，其有效性的根基就会被动摇，以法治为基础的民主社会就会岌岌可危。因此，就恐怖主义犯罪而言，不论是从公民的本能反应出发，还是从以法治国的职能义务来看，运用刑法对其加以规制都是一种必然之举。那么，对恐怖主义犯罪进行前置化处置的正当性何在？如何看待学界对恐怖主义犯罪前置化处置所发出的诘难？

笔者认为，应当对预防性反恐刑事立法持保守的态度，尽可能地将恐怖主义犯罪前置化处置的规定纳入传统刑法的体系当中，并利用传统刑法的框架对其加以限制，同时，也要厘清学界关于恐怖主义犯罪前置化处置认识的一些误区，减少不必要的担忧。

（一）恐怖主义犯罪前置化处置与传统刑法

如前所述，对预防性反恐刑法持怀疑态度者认为，对恐怖主义犯罪进行前置化处置的措施违背了传统刑法的法益概念和归责原则。笔者认为，这种否定预防性反恐刑法的传统刑法理论根基、认为对恐怖主义犯罪进行前置化处置突破了传统刑法范畴的观点是值得商榷的。

法益保护原则是传统刑法的基石。按照传统刑法理论的观点，法益保护原则是检验刑事立法的正当性及其界限的基准［28］。恐怖主义活动极端凶残，不仅侵犯了无数无辜公民的生命权和健康权，而且严重地破坏了人类生活的安宁。毋庸置疑，恐怖主义犯罪造成的公民生命权、健康权的损害是对公民生命、健康法益的实际侵害。同样，恐怖主义犯罪对人们生活安宁的破坏，当然也是对法益的侵害，其侵害的是人们正常的生活秩序这一集体法益。这种侵害似乎“看不见，摸不着”，但却是实际存在的。其后果就是在社会中普遍弥漫的恐怖情绪。正如美国学者布赖安·詹金斯所言：“恐怖主义的目标不是实际的受害者，而是旁观者。”［29］过度的恐怖情绪，不仅影响了个体正常的生活工作秩序、整个社会的运行秩序，而且还导致了群体间信任的破坏和社会的分裂。刑法对恐怖主义犯罪的前置化处置，正是法益保护原则的体现。或许会有反驳者认为，传统刑法以处罚实害犯为原则，而对恐怖主义犯罪进行前置化处置，意味着处罚的是抽象危险犯，前者以保护个人法益为原则，而后者保护的是集体法益，因此，二者所各自遵循的“法益保护原则”的内涵、范围有所不同，后者仍是对前者的突破。事实上，这种观点据以提出质疑的理由正是解决这种质疑的答案。我国1997年《刑法》第133条之一规定的“危险驾驶罪”就是一种抽象危险犯。从我国近年来刑法修正的内容来看，抽象危险犯的规定在我国刑法中也越来越常见。但这并不意味着刑法可以无限地增设抽象危险犯。相反，传统刑法仍然是以处罚实害犯为原则的，抽象危险犯是一种需要被严格限制的立法模式。就刑法保护的法益而言，同样如此。传统刑法强调对个人法益的保护，但也不乏对集体法益、社会法益予以保护的规定。但是，由于对集体法益的过度保护可能导致一种泛化的危险，因此，对集体法益的保护也应当被限定在必要的范围内。比如，有学者提出，集体法益满足“具有价值上的重大性”、“与个人法益之间具有‘实质性’关联”、“为了个人法益而存在而非为了集体利益而存在”这三个条件的，才是真正值得刑法提前保护的集体法益［30］。而分析我国《刑法修正案（九）》关于恐怖主义犯罪前置化处置的规定，可以发现，预备行为的实行化、帮助行为的正犯化和关联行为的犯罪化都被限定在明确列举的、有限的、可预测的范围内。只有行为人实施的恐怖主义犯罪行为与其后所必然要实施的严重恐怖主义犯罪具有实质关联时，才可以被刑法作前置化处罚。对恐怖主义犯罪的认定，也仍然以行为是否符合刑法所规定的该罪的构成要件，是否符合传统刑法的主客观相统一原则加以判定。因此，刑法对恐怖主义犯罪加以前置化处置，并没有从根本上突破传统刑法的法益保护理论。不仅如此，传统刑法的法益保护框架还对恐怖主义犯罪所保护的法益施加了必要的限制，以防其保护范围的过度扩张。从这个角度看，恐怖主义犯罪前置化处置立法是具有正当性的。

（二）恐怖主义犯罪前置化处置与敌人刑法

学界很多人对带有敌人刑法思维的预防性反恐刑法持反对态度。其担心主要在于，敌人刑法中的暴力思维迎合了社会大众对恐怖主义犯罪的报复心理，复仇心态下的刑法往往是不理性的。犯罪人的人权无法得到应有的保护，社会也会因此分裂。笔者认为，这种担心不无道理，但也无须忧虑过头。

恐怖主义犯罪前置化处置与敌人刑法有着根本的区别。这主要是就恐怖主义犯罪前置化处置的中立性和目标导向性而言的［31］。一方面，相对于敌人刑法，恐怖主义犯罪前置化处置具有中立性。分析各国反恐刑法中的前置化处置条款可以发现，恐怖主义犯罪前置化处置条文的表述通常是描述性的（Descriptive）、客观的（Objective）、中立的（Neutral）。比如，就我国《刑法》第120条之一规定的“帮助恐怖活动罪”而言，条文列举了“资助恐怖活动组织、实施恐怖活动的个人”、“资助恐怖活动培训”、“为恐怖活动组织、实施恐怖活动或者恐怖活动培训招募、运送人员”三种行为类型。《刑法》第120条之二规定的“准备实施恐怖活动罪”明确了四种行为类型：“为实施恐怖活动准备凶器、危险物品或者其他工具”、“组织恐怖活动培训或者积极参加恐怖活动培训”、“为实施恐怖活动与境外恐怖活动组织或者人员联络”、“为实施恐怖活动进行策划或者其他准备”。由此可以看出，刑法条文对上述行为的表述是一种事实描述，具有客观性。这一点对于敌人刑法来说则是不可能做到的。敌人刑法情绪化地将社会群体二分为“朋友”和“敌人”，这就使得它丧失了中立的地位和客观描述的能力［32］。另一方面，恐怖主义犯罪前置化处置以“预防犯罪”为目标导向。其内在逻辑是，通过将轻行为（预备行为、帮助行为和关联行为）规定为犯罪，来降低重行为（严重暴力的恐怖主义行为）发生的可能性［33］。具体而言，从控制行为的角度看，刑法通过将轻行为（预备行为、帮助行为和关联行为）规定为犯罪并且进行事先干预，从而消除重行为（严重暴力的恐怖主义行为）实施的可能性。从预防行为人的角度看，对实施轻行为（预备行为、帮助行为和关联行为）的行为人进行处罚，意味着切断了该行为人实施重行为（严重暴力的恐怖主义行为）的可能性［34］。如此一来，恐怖主义活动发生的概率将被大大降低，刑法也就实现了对个体乃至集体法益的保护。尽管这种“预防”的目的可能导致结果论的逻辑，即为了达到安全的结果，不惜限制每一个可能引发危险的行为。但是，这种方式带来的危险与敌人刑法的危险是不可同日而语的。敌人刑法以“消灭敌人”为目标；对于“敌人”，无须遵守正当程序原则，无须保障其基本权利。毫不夸张地说，这已经不再是法律手段，而是一场赤裸裸的战争。由此可见，恐怖主义犯罪前置化处置与敌人刑法具有根本区别，前者是相对适度而理性的立法方式。

（三）安全价值与自由价值的博弈

不得不说，不论是站在偏向安全价值的立场支持预防性反恐刑事立法，还是将自由视为法的首要价值，对恐怖主义犯罪前置化处置提出质疑，都无法解决预防性反恐刑法所需要面对的安全与自由的博弈。应当勇敢承认的是，安全与自由的二元论争就是一道没有答案的题目。自欧洲启蒙运动以来，近代意义上的“自由”成为人类追求的一项普遍原则，而人类社会关于安全与自由的争论也已经持续了数百年。已经困扰人类数百年的疑惑，也很难在今天得以解决。自由是一个与人类精神一同成长，与自我价值认同一道形成的概念。正因为如此，人类对自由的诉求才会以人的尊严和价值的无限发掘和最大程度的实现为旨归［35］。与自由的概念相同，安全同样是植根于人类理性和伦理的基本价值，是人类对生存需要的本能反应。由此决定，面对恐怖主义犯罪，刑法不可能无动于衷。甚至可以说，运用刑法对恐怖主义犯罪加以规制是一个必然而又无奈之举。从理论上对自由与安全进行优选，似乎是不可能的。但是，这种理论上的无解同时也指明了另一种解决问题的方向。实践问题的解决，不能单纯依靠一个抽象的先验前提［36］，它更需要一个直观、具象的现实问题的平台。而在恐怖主义犯罪前置化处置的场合，司法上的严格控制、程序上的严格规范，就显得更有实际意义。

四、对恐怖主义犯罪前置化处置的司法限制

如上所述，恐怖主义犯罪侵害了公民的生命、健康安全，破坏了社会稳定，是人们必须面对和解决的问题。对恐怖主义犯罪进行前置化处置，即实现预备行为实行化、共犯行为正犯化和关联行为犯罪化，能够在时间上提早保护个人和集体法益，强化刑法所保护的法益的范围。这符合传统刑法的法益保护原则。同时，各国和各地区现行的恐怖主义犯罪前置化处置规定，多限定于法律明确列举的行为类型。这是一种理性的扩张。因而，对恐怖主义犯罪进行前置化处置，是一种相对正当和合理的立法方式。但是，检视各国反恐刑法的司法实践，可以发现，司法对人权的践踏几乎是不可忍受的。在“9·11”事件后的美国，两万多名阿拉伯人在没有逮捕令的情况下被捕［37］。英国大学则正在训练校内清洁及餐饮员工，监听有激进化风险的学生［38］。在我国，过度执法的现象同样存在：执法者街头随意搜查公民物品，网民因为一句玩笑“跟我加入ISIS”被追究刑事责任等等［39］。一言以蔽之，立法与司法之间发生了严重的断裂，公民的基本权利有遭到严重侵犯的危险。由此，如何解决立法和司法的这种反差，避免反恐刑法最终沦为侵犯公民人权的“恐怖刑法”，就成为至关重要的问题。

值得说明的是，我国学界关于反恐刑法带来的私权危机的讨论主要集中在立法论的层面。学者们试图通过“货比三家”、“扬长避短”，优选出一种最为科学的立法模式。这是一种理性选择，无可厚非。然而，“任何法律秩序都有漏洞”［40］，解决现实问题，仅仅靠科学立法是不够的，还需要司法工作者对法律适当地理解和适用。由于司法适用中出现了一系列恣意侵犯公民权利的现象，笔者认为，在适用恐怖主义犯罪前置化处置条款时，有必要进行适度的限制。

（一）应当贯彻刑法的谦抑原则

司法审判应当贯彻刑法的谦抑原则。日本学者川端博曾说，“所谓谦抑主义，指刑法的发动不应以所有的违法行为为对象，刑罚限于不得不必要的场合才应适用的原则”［41］。刑法的谦抑性意味着刑法的补充性（刑法应当是防止犯罪的最后手段）、片段性（刑法对社会秩序的维持应当限于必要的最小限度）、宽容性（刑法应当重视宽容精神而慎重处罚）［42］。在恐怖主义犯罪被前置化处置的场合，法益保护的范围扩大，刑法规制的边界拓宽，而人权保障的措施不仅没有相应的发展，反而被放到次要的位置。在这种情况下，就需要作为保障人权基本要求的刑法谦抑原则与法益保护相制衡。按照刑法的谦抑原则的内涵，在具体的恐怖主义犯罪的案件中，审判者应当做到“可捕可不捕的不捕，可诉可不诉的不诉，可判可不判的不判，可重判可不重判的不重判，可杀可不杀的不杀”［43］。

（二）应当坚持罪刑法定原则

司法审判应当坚持罪刑法定原则。我国1997年《刑法》第3条明确规定：“法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”这正是我国刑法对罪刑法定原则中禁止随意入罪的人权保障机能的体现。罪刑法定原则的本意就在于以形式的成文刑法保障国民的自由人权［44］。落实到恐怖主义犯罪的前置化处置中，就要求司法审判者在客观和主观两方面均贯彻罪刑法定原则。

具体而言，应当做到以下几点：在客观上，一方面，加以定罪的行为仅限于客观、具体的行为，禁止仅以思想定罪、进行模糊定罪。不能仅因为公民表达和传播宗教思想，即被认为具有实施或准备实施恐怖主义活动的意图，而被定罪。公民有权享有思想自由和宗教自由，司法适用中应防止刑法成为控制思想、言论自由的手段。再者，尽管我国刑法明确列举了前置化处置的行为类型，但实践中仍然容易进行模糊定罪。例如，我国《刑法》第120条之二规定的“准备实施恐怖活动罪”，将“为实施恐怖活动进行策划或者其他准备”作为兜底条款加以规定。这给实务中扩大刑法处罚范围留下了口实，容易发展为一种“口袋罪”。司法实践中，应当严格比照《刑法》第120条之二规定的前三种具体行为类型，仅对罪质上具有同质性的行为加以处罚。另一方面，刑法处罚的预备行为、帮助行为和关联行为，需与严重暴力的恐怖主义行为具有密切的相关性。这种密切的相关性体现在，预备行为、帮助行为和关联行为造成了一种危险，这种危险将促成严重暴力恐怖主义犯罪的实现。并且，这种密切联系应当是客观可辨的。相反，如果行为仅仅与“恐怖”一词相关就可以被定罪，那么，公民日常生活中的大量行为都可以“被恐怖化”，每个公民都将有可能成为“潜在的恐怖分子”而被定罪处刑。在主观上，要求实施预备行为、帮助行为和关联行为的行为人具有直接故意。换句话说，就是要求行为人在实施行为时，具有明确的为实施后续恐怖主义活动做准备的意图。而后续的恐怖主义犯罪是行为人已经决意要实施的①Resolutions of the Congresses of the International Association of Penal Law，Eighteenth International Congress of Penal Law（Istanbul，20-27 September 2009）.。司法实践中，应当谨防的情形是，实施与恐怖主义活动相关行为的犯罪嫌疑人，恰好被司法工作者发现具有实施恐怖主义活动的“念头”或“倾向”，即被认定犯有准备实施恐怖活动罪或者帮助实施恐怖活动罪。

（三）采取反恐强制措施应遵循法定程序

刑事强制措施是指在刑事诉讼过程中采取的、为了保障诉讼活动顺利进行而对公民基本权利进行干预的各种强制方法［45］。由于刑事强制措施涉及国家强制力的运用，如不加以限制，则容易侵犯公民人权和自由。这种两难的局面在反恐强制措施的运用中表现得尤为明显。因此，反恐强制措施的适用有必要遵循刑事诉讼的法定程序和基本原则。比如，对恐怖主义犯罪嫌疑人进行预防性羁押，必须符合刑事诉讼法中关于该措施的决定主体、适用期限、羁押场所、权利保障及救济的有关规定［46］。在强制讯问恐怖主义犯罪嫌疑人时，严禁刑讯逼供等违法讯问方式，赋予嫌疑人广泛的诉讼权利。监听的适用必须遵循严格的司法令状原则，只能针对实施恐怖主义活动预备行为、帮助行为和关联行为的行为人本人，并应限定在一定期限内［47］。

（四）探索并运用反恐高新技术

面对恐怖主义犯罪日益高科技化、网络化的趋势，传统的侦查手段已经变得越来越落后。国外的反恐经验也表明高新技术在反恐侦查领域的重要性［48］。同时，采取技术措施对潜在的恐怖主义犯罪嫌疑人进行甄别，对重点嫌疑人加以监控和防范，能够很大程度上降低“地毯式排查”给公民私权造成的侵害。因而，运用高新技术预防或扼制恐怖主义活动将是未来的发展方向。就反恐的具体技术措施而言，利用大数据“监测恐怖分子利用社交媒体进行组织协调和行动指挥，预测线下恐怖袭击发生概率和发展趋势”［49］，将生物信息技术和部分军事化技术应用于反恐当中［50］，都将成为预防恐怖主义犯罪的有效措施。

结语

恐怖主义犯罪在全球维度和区域维度上都显示出愈演愈烈的趋势。解决恐怖主义问题是一个长期的攻坚战。各个国家和地区试图通过法律手段解决恐怖主义犯罪问题，这是一种理性的反恐策略。然而，“越反越恐”的现象表明刑法只是一种外部手段。即便一味扩大刑法对恐怖主义犯罪的处罚范围，也不能从根本上解决恐怖主义问题。想要彻底解决恐怖主义问题，或许应当寻求一种使恐怖主义内在消解的方式。不过，当前各个国家仍要运用多种手段对恐怖主义加以遏制。加强国际对话与合作，在各国之间形成反恐理论的及时沟通，坚决抵制国家和地区对恐怖主义犯罪的让步和妥协，有利于各国和地区共同打击恐怖主义犯罪。同时，预防性监控优于预防性处罚。对恐怖主义活动进行多方面监控，比如加强枪支弹药等的监管，严格监控枪支弹药爆炸品的流动、恐怖组织的资金流动等，都有助于阻止恐怖主义活动的发生。