论P2P网贷平台非法集资的刑法规制

张 林

（东南大学法学院，江苏 南京 211189）

一、P2P网络借贷的由来及异化

P2P 网络借贷（Peer to Peer Network Lending）,与第三方支付、众筹等同属于互联网金融，是民间借贷与互联网通信技术结合的产物，是个体与个体间的直接借贷。根据银监会于2016年8月发布的《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》（以下简称《暂行办法》）第二条第二款规定，P2P网贷平台定位为金融信息中介机构。P2P网络借贷与传统金融相比，具有诸如借贷对象范围广泛、贷款门槛低、信息流通快、操作便捷、信息透明度高、收益率高等优势。近年来，通过出台《国务院关于积极推进“互联网+”行动的指导意见》《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》（以下简称《指导意见》）《暂行办法》等文件，我国政府表达了鼓励并规范互联网金融发展的立场。截至2018年5月，累计平台数量为6142家，停业及问题平台2058家，行业历史累计成交量达到了71584.64亿元。我国P2P网络借贷的发展在经历了起步探索阶段（2007-2011）、成长扩张阶段（2012）、爆发增长阶段（2013-2014）后，2014年以来进入规范调整阶段。平台数量的激增以及提现危机、资金链断裂或者倒闭事件，促使监管部门加快了对P2P网络借贷行业规范和监管的过程。

根据银监会发布的《暂行办法》，P2P网贷平台须为依法设立进行金融信息服务的中介，不参与交易过程，凭借向借贷两方提供促成借贷交易完成的信息中介服务收取一定的服务费。P2P网络借贷公司与借贷两方之间是居间关系，借款人与贷款人之间是民间借贷合同关系。当前，我国P2P网络借贷从金融信息中介模式衍化出多种模式，也可称之为异化。异化的模式主要有复合中介模式（以人人贷为代表）、资产证券化模式（以陆金所为代表）以及债权转让模式（以宜信为代表）。复合中介模式下，平台单独或者平台与第三方共同向贷款人提供担保。资产证券化模式下，平台与第三方担保机构以及小额信贷公司、融资租赁公司等合作，将债权打包为金融产品向贷款人出售。债权转让模式下，先由平台或信贷机构向借款人放贷，然后通过债权转让，变更债权债务关系的主体。异化模式下的借贷关系已经突破了P2P公司作为中介平台应当产生的借贷关系，存在刑事风险。但政府对互联网金融的监管相对有限，P2P网贷行业发展依然面临着法律法规不完善的状况，P2P平台出现大量问题（“停业”“提现困难”“经侦介入”“跑路”）。2018年5月，新增问题平台18家，全国问题平台累计2058家，停业及问题平台发生率达到52.37%。

出于规范P2P网络借贷市场的发展，银监会于2014年4月对P2P网络借贷平台划出“四条红线”。2014年9月，银监会提出P2P网贷行业监管的“十大原则”。2016年4月，银监会颁布的《P2P网络借贷风险专项整治工作实施方案》提出对网贷平台进行分类处置（合规类、整改类和取缔类）。2016年的《暂行办法》根据《指导意见》引导P2P网络借贷回归信息中介、小额分散、服务实体以及普惠金融的本质，通过负面清单划定P2P网贷业务边界，提出不得自融，不得设立资金池，不得自身为出借人提供任何形式的担保，不得从事资产证券化和债权转让行为等内容，对以网络借贷名义从事非法集资的违法违规行为，坚决按照相关法律和工作机制予以打击和取缔。异化的P2P网络借贷平台突破信息中介定位后，游走于非法集资的边缘，往往一个异化后涉嫌非法集资的平台存在不止以上一种违法行为。其中，设立资金池和自融最易构成非法集资犯罪。设立资金池，是P2P网贷平台将贷款人的资金归集于自有账户或平台指定账户，根据借款人的需要进行金额和期限上的分拆错配，进而匹配项目，打破了信息中介下借贷两方之间的一一对应关系。自融，是P2P网贷平台将资金用于自身或关联企业生产经营，可能是平台直接以自身名义介入到借贷关系，也可能存在虚构借款人及融资信息的情况。网贷作为金融创新，亦不能突破刑法边界，不能以金融创新为幌子行非法集资之犯罪。

二、P2P网贷平台异化后所涉非法集资犯罪

（一）非法吸收公众存款罪的认定重点

非法吸收公众存款罪是非法或者变相吸收公众存款扰乱金融秩序的行为。按照2010年12月最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第一条第一款规定，构成本罪理当同时具备非法性、公开性、利诱性和社会性。

非法性是未经有关金融主管部门批准从事存贷款业务以及经批准具有吸收公众存款资格的主体借用合法经营的形式违法吸收公众资金。《暂行办法》将P2P网贷平台定位为金融信息服务中介，异化的P2P网贷平台设立资金池或者进行自融符合非法性标准。例如，从事资产证券化业务，先将借款人的融资项目或者借款标的进行分拆组合，形成金融产品置于平台。贷款人投入资金必先归集于平台名下的一个或者多个资金账户，平台再将资金分配于借款人。根据《解释》和2014年3月最高人民法院等颁布的《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第二条规定，公开性包括主动扩散集资信息和放任集资信息扩散两种情形。不论P2P网贷平台是否异化，其经营模式均通过互联网传播借款标的和借款人信息，扩散速度快，受众范围广，同时具备公开性和社会性。《暂行办法》明确P2P平台不得自身为贷款人提供任何形式的担保。而异化的P2P网贷平台通常向贷款人提供本金或者本息担保，意图通过“刚性兑付”抢占P2P信贷市场的资金来源，实质上完全违背了市场经济规律，更甚者则虚构高额回报、隐瞒真实信息以获取贷款人投资，明显具备利诱性。

根据《解释》第三条规定，构成非法吸收公众存款罪须达到一定的数额标准。由于互联网金融的特性，异化的P2P网贷问题平台的出现通常参与人数众多，波及范围广，涉案数额巨大，动辄千万上亿，极易达到本罪的数额标准。

（二）集资诈骗罪的认定重点

集资诈骗罪是指以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额较大的行为。本罪和非法吸收公众存款罪都具有非法募集资金的性质，同属非法集资类犯罪。根据《刑法》第一百九十二条与《解释》第二条、第四条的规定，二者的区别在于：一是前者以使用诈骗方法为构成犯罪的必要条件，后者无此必要条件；二是前者要求行为人必须具有非法占有目的，后者不具有此目的。如果P2P网贷平台以非法占有目的使用诈骗方法吸收或者变相吸收公众存款，应当认定本罪。

诈骗行为的构造，一般是以非法占有为目的，捏造或者隐瞒事实，使行为对象陷入认识错误并处分财产。诈骗方法表现为向受骗者虚构事实或者隐瞒真相。异化后的P2P网贷平台是否使用诈骗方法须结合其经营情况判断。当突破信息中介定位后设立资金池或者自融时，从虚构事实角度看，异化的平台可能虚构监管机构的批准文件、投资项目、借款人等信息；从隐瞒真相角度看，异化的平台可能隐瞒资金去向用途、网贷平台的经营状况和财务信息、借款人状况、投资项目回报率等信息。当P2P网贷平台向贷款人提供的信息与实际信息存在明显出入，并且贷款人产生P2P平台、借款人和投资项目运作情况良好，投入的资金及收益能按时收回的认识，投入资金，最终遭受P2P平台跑路、停业导致资金无法收回，则诈骗方法成立。

非法占有目的可能发生在集资之前，亦可能发生在集资之后，应当根据案件事实综合判断。根据《解释》第四条第二款规定，行为人使用诈骗方法获取资金，其非法占有目的可以通过事后行为推定。就异化的P2P网贷平台而言，认定其在吸收贷款人资金后是否以非法占有为目的，可以从资金的来去两个方向分析。从资金的去向考虑，主要是结合《解释》规定的多种推定情形。例如，将所集资金用于货币资本经营或者用于实体经营比例明显过低、肆意挥霍、携款跑路等情形。从资金的来源考虑，例如通过虚构事实、虚构项目与回报、隐瞒真相等方法获取资金。

根据《解释》第五条与2010年5月最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的形式案件立案追诉标准的规定（二）》第四十九条规定了构成本罪的数额标准，个人犯罪为10万元以上，单位犯罪为50万元以上。基于前文对非法吸收公众存款罪的分析，异化的P2P网络借贷平台涉案金额往往十分巨大，符合本罪的犯罪数额标准。

三、完善非法集资犯罪的入罪标准

由于现行刑法规范关于非法集资犯罪的规定与经济社会的发展有所脱节，特别是对于本文论及的P2P网络借贷、互联网金融，入罪标准的不明确与不合理导致了大量异化的平台得不到刑法上适当的规制，表现为规制不足或者规制过度。P2P网络借贷中犯罪案件由于互联网的特性，参与人数众多，涉案金额巨大，具有严重社会危害性。因此，须增强对涉嫌犯罪的异化P2P网络借贷平台的刑事规制，发挥刑罚的威慑和预防作用。同时，刑法介入社会经济生活需要保持谦抑性。刑法规范打击异化P2P网络借贷的犯罪行为具有必要性，但须限制刑法适用的范围，防止作为正常金融创新的P2P网络借贷行为遭受刑法的不当遏制。刑法须随社会经济生活状况的发展而发展，寻求打击非法集资与鼓励保护金融创新的平衡。基于保护金融创新的思想来完善非法集资犯罪的入罪标准，明确非法集资犯罪的边界范围，将更有利于规制P2P网贷平台的非法集资行为，保护互联网金融健康发展，保护金融创新。

（一）完善非法吸收公众存款罪的入罪标准

第一，提高犯罪数额标准。我国针对金融领域的立法历来贯彻“金融抑制”的思想，企业借贷融资基本上处于国家垄断状态，民间借贷与非法集资难以区分。互联网金融诞生与发展，使中小企业得以通过P2P网贷平台进行融资。根据《解释》第三条规定，构成非法吸收公众存款罪须达到一定的数额标准，个人犯罪数额为20万，单位犯罪数额为100万。P2P网络借贷从产生之初就决定了其集资规模，而本罪的犯罪数额标准无疑是直接将P2P网贷作非法集资的盖棺定论，应限制本罪对直接融资的规制，通过在立法上适当提高本罪的犯罪数额标准是首要措施。

第二，对于非法性的认定须谨慎。非法集资包括主体非法（未经批准，不具有吸收公众存款的资格）和行为、内容非法（虽经批准吸收公众存款，但行为违反相关法律法规规定）。我国互联网金融与P2P网贷的发展已经超越了刑事法律规范的发展，暂且不论异化后的P2P网贷平台是否成立非法集资犯罪，即便是正常经营的P2P网贷平台，在现行刑法下也有可能成立本罪所规定的吸收公众资金的非法性。因此，判断行为是否满足本罪之非法性时，不能一味地以是否未经批准等为标准。对于突破信息中介模式、触及非法集资红线的网贷平台，应分类进行处理，结合其经营状况、社会影响等因素判断其是否应由刑法规制，并且还应考虑银监会等监管机构的建议。不能简单根据《暂行办法》对P2P网贷平台的定性以及划定的红线断定异化的P2P网贷平台触犯刑事法律。

（二）完善集资诈骗罪的入罪标准

第一，回归诈骗方法的内涵与构造。《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》第三条通过类型化的形式限定了诈骗方法的外延，不利于对非法集资犯罪行为的规制，容易不当限缩处罚范围。司法实践中除了虚构资金用途、提供虚假文件以及高回报率的方式，虚构客观上并不存在的公司、伪造印章假冒金融机构、利用多层次的传销方式等也是常见的非法集资诈骗方法。异化的P2P网贷中，诈骗方法不仅可以表现为虚构高额回报，也可以表现为隐瞒资金的具体用途、融资人的资信信息、平台的运营情况等。因此，异化的P2P网贷中的诈骗方法种类多样，认定时应该回归于诈骗方法的内涵和构造，不应局限于司法解释列举之类型。

第二，运用不法所有标准。在集资诈骗罪中，不法所有是客观集资行为的性质和外观状态，可以说不法所有是非法占有目的的外化。当难以凭借非法占有目的认定本罪的成立时，应结合不法所有判断。不法所有是否存在，通常结合全部客观方面的事实（行为前、行为中和行为后）判断。《解释》的第四条便是从实行行为后的事实推定非法占有目的。但是，不能单凭行为后的事实认定非法占有目的或者不法所有性质，因为有可能被相反证据推翻。对于异化的P2P网络借贷，认定其是否符合本罪中的不法所有标准，应当综合全部客观事实判断。比如，行为前就具有非法占有目的，意图通过网贷平台骗取资金，行为中设立资金池，提供自我担保，承诺违背经济规律的收益，行为后卷款逃逸等事实，均可综合考察而认定其不法所有。

第三，犯罪数额宜采用全额标准。根据《解释》第五条第三款，认定集资诈骗数额采用实际所得数额，即使用诈骗方法获取资金总额减去案发前返还受害人本息和支付回报额后的数额。结合司法实践和通说来看，采用实际所得数额是不合理的，应采用总额说。其一，本罪很大程度上是非法吸收公众存款罪在主观罪恶和手段上恶性的加深，根据《解释》第三条第三款规定，非法吸收公众存款罪采用总额说。本罪只有采用总额说，能保持与前罪的协调。其二，《解释》采用实际所得数额的出发点在于鼓励行为人尽早返还违法所得，减少受害人损失。实际上，行为人案发前返还的数额可以参考非法吸收公众存款罪的方式，作为从宽量刑情节处理。其三，当行为人以非法占有为目的使用诈骗方法获取公众资金后，本罪既遂。只要达到数额较大的标准，在案发前是否返还受害人本息，并不影响本罪的成立。如果采用实际所得数额为标准，必然陷入时间逻辑上的矛盾。特别是对于P2P网贷这类资金流转迅速的行业，行为人通过案发前快速归还本息和投资回报，而使得行为人逃避本罪的定罪处罚，实际所得数额标准容易被犯罪嫌疑人滥用。

并非所有P2P网贷平台都涉嫌非法集资，只有突破信息中介定位的P2P网贷平台才游走于犯罪的边缘。本文的研究出发点不在于限制P2P网络借贷的发展，而意图通过厘清正常合法运营的P2P网贷与非法集资的界限，克服刑法规制不足或者规制过度。完善非法集资犯罪的入罪标准，是明确刑事规制范围、控制刑法介入限度的有效举措。文中更多强调刑法在新经济环境下的谦抑性，通过对非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪的某些入罪标准进行界定，进而限缩刑法的规制空间与范围，也更利于保护互联网金融健康发展、保护金融创新。