职务犯罪辩护工作的新征程——兼论监察法与刑事诉讼法的衔接

马婷婷

（西南政法大学民商法学院,重庆 401120）

监察法相对于1998年颁布施行的行政监察法有着本质的区别，它由全国人大颁布，而行政监察法由全国人大常委会颁布。这就意味着监察法的法律位阶属于基本法律，与所制定的民法、民诉、刑法、刑诉处于同一位阶。监察法第三条规定，监察委员会是行使国家监察职能的专责机关，对职务违法与职务犯罪进行调查。监察机关对办理职务犯罪拥有监督、调查、处置的权利，但是监察法并没有明确说明办理这类案件应当如何做好与刑事诉讼法的衔接工作，并且在学理、实践中，监察办案程序与刑事诉讼程序的衔接问题一直广受关注，最高法、最高检、中纪委等机关也正在紧密联系，制定相关细则。

一、监察与刑事诉讼的衔接机制

监察委员会不是司法机关，也不是行政机关，而是政治机关。监察委员会的执法依据既包括刑法、刑诉法、行政法，也包括党纪党规、不成文的规定，甚至包括我们党长期以来形成的优良传统、共同遵守的一系列规则等。监察委员会监督的对象是犯罪行为、行政违法行为、党的违规行为等。国家监察机关的建立是前无古人的伟大的政治改革。对于涉嫌职务犯罪的公职人员，监察机关经过调查后认为其犯罪事实清楚，证据确实充分的，应当移送检察机关依法提起公诉，并由检察机关对其依法采取相应的强制措施，由检察机关行使最终的处分权。可见，国家监察法与刑事诉讼法的关系十分密切，监察程序与刑事诉讼程序的有效衔接显得至关重要。

（一）监察机关与司法机关的关系衔接

我国监察法第四条规定，“监察机关办理职务违法和职务犯罪案件，应当与审判机关、检察机关、执法部门互相配合，互相制约”。而宪法与刑事诉讼法则规定，司法机关和侦查机关办理刑事案件，应当分工负责，互相配合，互相制约，显然，监察法中没有互相分工的规定。由此条规定可见，配合和制约是监察委员会与司法机关相互工作的重点。宪法规定，人民检察院是监督机关，对社会生活的方方面面均可监督。因此，监察机关办理案件行使职权时，应当与司法机关互相配合、互相制约，坚持遵守监察法及其他有关法律的规定，严格有效地执行法律。

其一，互相配合。监察机关办理职务犯罪案件，一方面需要高度的技术手段和专业技能作为支撑，以国家的强制力作为保障；另一方面更需要刑事诉讼中公安机关的配合和支持。其二，互相制约。为了防止权力的滥用，减少诉讼中的冤假错案，互相制约成为我国司法机关办理案件的一大亮点，有利于相互制衡不同职权的行使。监察机关办理职务犯罪案件，审查起诉活动是检察机关与监察机关之间互相制约的主要体现。法院通过审判活动，坚持非法证据排除规则，对监察机关调查收集的证据进行审查。

（二）监察与刑事诉讼管辖的衔接

（1）职能管辖有竞合

监察法对于监察机关监察对象的范围规定相当宽泛，包括一切可能行使国家公权力的工作人员，被赋予调查涉嫌贪污贿赂、滥用职权等职务违法和职务犯罪案件的权利，这就导致了监察法与刑事诉讼法中有关案件的职能管辖发生竞合。因此，监察法规定以监察机关为主导原则办理职务犯罪案件。司法机关、侦查机关、审计机关以及其他国家机关在工作中，若发现公职人员涉嫌贪污贿赂、渎职侵权等违法犯罪线索，应依法交由监察机关调查处置。

（2）地域管辖应区别

省级监察委员会调查的职务犯罪相关的案件应指定谁管辖是个值得研究的问题。以近期首例“指定异地调查”案——江西省原副省长李贻煌被安徽省调查为例，笔者认为应该不以地域为限制进行指定管辖，改变刑诉法传统规定的地域管辖，更有利于打击职务犯罪，维护国家和人民的利益。

（三）公诉阶段与诉讼程序的衔接

根据监察法的内容规范，从审查起诉开始正式适用刑事诉讼法，发生与诉讼程序的衔接关系。对于监察机关调查终结移送审查起诉的案件，检察机关应当严格按照刑事诉讼法的规定进行审查和处理。监察法关于移送审查起诉的规定中保留了检察机关退回监察机关补充调查以及针对不同情况分别作出不同种类不起诉决定的权力。但是规定不够完善，比如没有规定检察机关退回补充调查的次数；没有规定经审查认为证据不足的情况下，是否首先应当退回补充调查，在补充调查后仍然认为证据不足时才可以作出不起诉的决定。

（四）对调查证据使用的衔接

证据是诉讼的基石，监察法贯彻证据裁判原则与刑事诉讼法的规定相一致。监察法第三十三条规定，监察机关依法收集的物证、书证、证人证言、被调查人供述和辩解、视听资料、电子数据等证据材料，可以在刑事诉讼中作为证据使用。监察机关在收集、固定、审查、运用这些证据时，应当与刑事审判关于证据的要求和标准一致。该项规定虽然具有很大的解释空间，却是监察法与刑事诉讼法衔接方面做得较好的体现。

既然监察法规定，监察机关在收集、固定、审查、运用证据时应当与刑事审判关于证据的要求和标准相一致，以违法方法收集的证据应当依法予以排除，不得作为案件处置的依据。刑事审判关于证据的要求和标准就是刑事诉讼法中关于证据的要求与标准，而刑事诉讼法关于证据的要求与标准则包括证据的形式、合法性要件、可采性标准及证明标准等。由此可见，不仅审判机关审理职务犯罪案件时应当适用刑事诉讼法关于证据的规定，监察机关同样应当适用刑事诉讼法中关于证据的规定来收集、固定、审查、运用证据。审判是整个刑事诉讼的中心，审判机关审查判断证据的要求与标准，同时也是公诉机关与辩护律师审查判断证据的要求与标准。因此，律师在对职务犯罪案件进行辩护时，也可以运用刑事诉讼法中与监察法不相冲突的证据规定。

（五）监察与刑事诉讼的非法证据排除规则衔接

监察法第四十条第二款明文规定，严禁以威胁、引诱、欺骗及其他非法方式收集证据，严禁侮辱、打骂、虐待、体罚或者变相体罚被调查人。为保障收集证据的合法性，要求调查人员在进行讯问以及调取、查封、扣押等重要取证工作时，应当对全过程进行录音录像，留存备查。由此可见，监察法和刑事诉讼法一致都适用非法证据排除规则。

刑事诉讼法第五十七条第二款规定，庭审活动中出现现有证据材料不能证明证据收集的合法性时，人民检察院可以提请人民法院通知有关办案人员出庭说明情况。人民法院可以依职权通知有关人员出庭说明情况，有关办案人员也可以主动依申请要求出庭说明情况。但是人民法院依职权通知了有关人员出庭接受质询的话，有关人员应当出庭。也就是说，在证据合法性法庭调查过程中，只要人民法院认为有必要，就可以通知侦查人员出庭说明情况，检察机关不得拒绝。可见，法院可以要求相关人员出庭接受质询，排除非法证据。但是监察法中并没有找到有关监察人员出庭的说明情况，接受非法证据排除质询的规定。笔者认为，监察人员有必要接受相关的质询，即便在当下操作性不强，但是未来需要出台相关细则去规范。

（六）律师辩护介入阶段规定的衔接

有部分学者指出，由于监察委员会设立的特殊性，调查对象被调查期间，律师没有参与的权利。同样，监察法中也没有律师介入监察机关所调查案件的任何表述。刑事诉讼法详细规定了犯罪嫌疑人有权可以委托律师辩护的时间。但是，即使检察院办理职务犯罪案件的侦查部门转隶到监察委员会，被调查对象委托律师为自己进行辩护，得到基本帮助的权利不应被剥夺。因此，在律师辩护的规定方面，如何适用监察法开展辩护工作，要首先做好这方面与刑事诉讼法的衔接工作。

二、监察法实施背景下律师如何展开职务犯罪辩护工作

一部新的法律以及机构设立以后往往会面临很多后续细化工作。在司法实务中，监察法和刑事诉讼法的具体衔接规范还在探索、实践。笔者认为，监察法内容规定比较全面，既不是单纯的诉讼法，也不是单纯的实体法，还涉及组织法等一系列的概念。在适用监察法相关细节没有出台之前，笔者认为以往的相关法律以及解释依然可以作为依据，并采取刑诉保底方式办理职务犯罪案件。监察法没有明确规定在调查阶段律师是否拥有介入权，不少律师对此一筹莫展，不知道以后对监察机关所侦办的职务犯罪案件如何开展辩护工作。笔者认为，应采取以下方式进行辩护：

（一）调查阶段坚持红线原则，迂回介入

职务犯罪调查阶段是指案件处在监察委员会办理过程中。在此期间，律师应坚持红线原则，不犯政治错误，对监察部门的办案工作给予充分的尊重。倘若律师违规去接触不该接触的工作，反而会使得自己和委托人都陷入劣势。监察法没有直接规定律师可以介入，从“法无授权不可为”来看，监察委员会不会接受律师的介入。但是从私人权利保护方面看，“法无禁止即自由”，监察法也没有明文规定禁止律师介入工作。因此，律师可以“曲线救国”，通过对其家庭进行咨询的迂回介入方式，达到维护犯罪嫌疑人权利的目的。

（二）公诉阶段抓住矛头，提交律师辩护意见

过去的职务犯罪是归检察机关管辖，检察机关既是侦查机关，又是起诉机关。检察机关的“一条龙服务”可能会导致侦查和公诉两个阶段的办案人员出现违法行为。检察机关对于内部自侦案件的审查起诉相对宽松，但是自从职务犯罪案件归属监察机关管辖后，审查起诉便会严格些。律师此时开展职务犯罪的辩护工作，检察机关会十分支持和配合，他们也不希望因为自己的过失导致案件出现纰漏。

在审查起诉阶段，检察院、监察委员会和犯罪嫌疑人与辩护律师形成了检、侦、辩三方的法律地位和相互关系。此时，辩护律师应该尽量避免指责和抱怨办理职务犯罪案件的检察人员，更不要过分追究审查起诉人员在工作中出现的失误。因为检察院是审查起诉阶段的核心，律师此时需要去对抗的不是检察院而是监察委员会。律师应从这几方面入手：其一，重视会见，指导自行辩护；其二，注重运用申请调取证据权利，辩护律师可以利用这个权利去推测监察委员会、检察院对证据的掌握情况，有利于帮助律师向法院申请调取、收集被告人无罪和罪轻的证据材料；其三，提交书面辩护意见。

（三）审判阶段要敢辩、善辩和明辩

在监察法未颁布之前，职务犯罪是检察机关的自侦案件，案件的侦查和起诉都由检察机关内部完成。因此，一旦案件到了法院审判阶段，检察院发现有符合抗诉的条件，可能会顾虑到案件的侦查、审查起诉都是其内部完成的而不轻易提起抗诉。这就导致被告人的权利不能得到有效保障，也容易造成冤假错案。但是现在把对职务犯罪的案件调查权专属给监察委员会后，对于这类案件，如果法院审理的时候出现不公平正义的地方，检察机关可以无顾虑地提起抗诉。

审判阶段，辩护人需要着重审查证据的合法性，只有在合法的基础上才能发表有效辩护。首先，在法庭辩论阶段，辩护意见应针对控诉方的指控，从事实是否清楚、证据是否确实充分、适用法律是否准确无误、诉讼程序是否合法等不同方面进行分析论证，并提出关于案件定罪量刑的意见和理由。律师在熟悉掌握法律的基础上，找到可以为被告人作减轻或者从轻甚至无罪辩护的方法，不要忽视对被告人有利的酌定情节。其次，辩护人可以通过程序和实体两个方面发表辩护意见，做到敢辩、善辩和明辩。最后，辩护人要善于运用证人证言。律师要抓住监察法的要点，明白监察法对监察人员的取证要求高于刑诉法对检察人员的要求，判断是否存在非法取证的情形。

三、检察院、法院如何有效保障犯罪嫌疑人、被告人的辩护权

（一）认真学习相关法律和党纪党规，提高职业道德

一方面，审判人员、检察人员要认真学习和积累法律实务知识和党纪党规。通过不断的实践，积累大量的实务经验，加之持续地学习法律相关规定，为更好地开展工作做好准备。职务犯罪的犯罪嫌疑人或被告人同时也涉及违反相关的党纪党法，法官、检察官更要脚踏实地学好相关党纪党规，从而更好地办理职务犯罪案件。

另一方面，根据法官职业道德基本准则的有关规定，法官应当坚持以“公正、廉洁、为民”为核心的职业道德，其基本要求就是忠诚司法事业、保证司法公正、确保司法廉洁、坚持司法为民、维护司法形象。法官、检察官要严守职业道德，通过不断地学习和进步来提高自身的职业道德水平，这样才能更加公平正义地审理职务犯罪相关案件，有效维护犯罪嫌疑人、被告人的辩护权。

（二）以合法证据为依据，以法律为准绳

检察官、法官办理职务犯罪案件要坚持证据裁判原则、非法证据排除规则。检察官要以合法证据为依据，以法律为准绳，合法合理地提起公诉，追究犯罪嫌疑人或被告人的法律责任。法官要充分发挥法庭调查的作用，合理有效地开展庭前会议，坚决不能让非法证据成为后续裁判的依据。此外，法官、检察官更要坚持公正司法，坚持以事实为根据、以法律为准绳，维护犯罪嫌疑人或被告人的辩护权利。平等对待双方当事人，确保实体、程序、形象公正，努力实现办案法律效果和社会效果的有机统一，不滥用职权、枉法裁判。

（三）充分听取辩护律师的辩护意见

检察机关在审查起诉阶段，积极配合律师查阅案卷资料以及听取辩护律师的意见。法院在审判阶段为了更好地查明案件事实，要合理合法签发律师调查令，以便律师可以持调查令要求相关部门出具涉案当事人或者机构的银行账号、档案材料、权利凭证等材料。有效的法庭辩论是维护被告人合法权利的关键，审判人员在这个时候要耐心听取控辩双方的意见。坚持直接言辞原则，认真听取双方当事人、证人及其他诉讼参与人的当庭口头陈述和法庭辩论，这样可以更好地形成案件事实真实性的内心确认，并据以对案件作出裁判。

伴随监察法的出台，监察办案程序与刑事诉讼程序的衔接成为最高法、最高检、中纪委等机关积极推进的工作事项，职务犯罪辩护工作的开展也迎来了新的征程。在监察法背景下，虽然没有明文提到监察机关办理职务犯罪案件的辩护与审查可以直接适用《刑事诉讼法》，但是职务犯罪案件被调查人员的辩护权应当得到有效的维护。