网络聊天记录作为证据的排除适用

姚广东

（北京市中央财经大学法学院，北京 100081）

随着智能手机的普及和现代化信息技术的发展，网络即时性交流成为人们日常交流的重要组成部分，而且传输内容多样化的发展也使得很多聊天软件拥有了更多的功能。随着网络聊天软件使用得越来越多，与此相关的民事纠纷中，网络聊天记录作为一种证据，在司法实践中的作用也越来越明显和重要了。何家弘教授说：就司法证明方式的历史而言，人类曾从“神证”时代走入“人证”时代;又从“人证”时代走入“物证”时代。也许，我们即将走入另一个新的司法证明时代，即电子证据时代。刘品新教授也曾提出类似观点，认为电子证据将成为新时代的“证据之王”。2012年，我国《民事诉讼法》将电子数据作为一种独立的证据类型列举出来，“电子数据”证据也就取得了独立的法律地位。网络聊天记录作为电子证据不仅越来越常见，而且也具有其独有的特性。但是在实践中，有关电子证据的采纳和采信面临较多的问题，而网络聊天记录作为电子数据的一种，又有其特殊性。因为法律有其稳定性，而且相对于变化较快的现实生活，立法也有滞后性，为了应对“信息时代”网络聊天记录在司法实践中带来的挑战，有必要对这一问题进行深入的探讨。

一、网络聊天记录的界定

要解决在法律实践中根据法律规则决定网络记录是否能够作为一种证据使用的问题，首先应当对网络记录的内容进行界定，并说明审查其内容的方式以及认定标准，包括网络记录存储或记录的标准、程序、惯例或规则。在这一过程中，应说明存储网络记录的行为内容和主观目的，以及网络记录的性质，避免这一证据的滥用侵犯公民隐私权，从而影响人们的日常生活交流行为，给社会生活带来不必要的纠纷。网络聊天记录作为一种新的证据类型，与一般的电子证据有很大的不同，必须要对其进行准确的界定和分析，才能更好地理解其所特有的无形性、多样性和易破坏性等特点。根据网络聊天记录的特点，对其进行准确的法律定位，按照证据法的原理对其进行具体的审查分析，才能更好地认定其证据力和证明力，为网络聊天记录在司法实践中作为证据的运用提供参考。

网络聊天记录的形成包括两个方面：一方面是基于人们日常的网络聊天行为，即网络用户通过互联网的连接，在各自终端上使用即时通讯软件进行交流的行为。除了一对一聊天，目前多人聊天也越来越常见，多人聊天行为的性质比较难以认定，但是在民事诉讼中相对一对一聊天，其聊天记录的认证相对简单。另一方面则是基于提供通讯服务的网络运营商的传输和记录，因为在信息处理的过程中主要是经过软件运营商的服务器进行传输处理，网络聊天的形式也在日益增多，对网络聊天记录的界定更加复杂，并且可以看出有关的信息从输入方传输到中间服务器，又从中间服务器传输到接收方。在这一过程中，不仅软件运营商，甚至手机厂家、手机系统运营商、输入法都可以通过技术手段记录和提取聊天双方的信息，而且随着云计算和大数据的发展，这些信息都成了商家可以利用的数据，而这种“黑箱”一样的处理过程，用户是无法察觉的，甚至没有意识到。各种软件已经可以通过用户的访问时间和浏览内容推算用户的偏好，而关于用户是否同意或授权软件提供商采集这些数据，目前尚没有法律规制，而更加隐私的聊天内容则需要当事人的法律意识和立法司法队伍去加以保护。

二、证据的审查

不管是原来以文字方式为主的传统的信息交流，还是目前新出现的语音交流、视频通话以及小视频发送接收等，总体而言，网络聊天最显著的特点仍然是实现信息的“实时”交流。网络聊天记录因为传递信息极快，沟通和交易成本比较低的特点，在智能手机普及和网络进一步发展之后运用非常广泛，而且可以合理预见的是，其使用会越来越普遍。而且移动支付手段的发展使即时通讯工具具有了金钱往来的功能，在聊天过程中的转账和金钱往来的基础法律关系更难认定，在民事纠纷中如何使用网络聊天记录作为证据，以及如何审查和认定就显得更为迫切。

（一）真实性

网络聊天记录的高科技性和无形性，以数字化编码方式存在的形式造成了其易于被删改而不易被鉴别真伪的特点，因此对证明网络聊天作为电子数据的真实性比较困难。诉讼双方当事人也常常对此提出异议。在越来越多的民商事诉讼中，当事人将网络聊天记录作为证据提交法院，但与以往传统证据存在诸多不同之处，并且我国目前与电子数据相关的立法活动并未形成完善的体系，实践中对电子数据的运用缺乏明确的指引。

网络聊天记录作为电子数据的一种，真实性是确认其可以作为证据使用的重要前提。电子数据既不会像书证一样容易毁坏丢掉，也不像证人证言一样容易被错误传播，能够长期固定保存并且随时反复再现，不会因周围环境的影响而轻易丧失自身的某种属性。但我们既无法直接用肉眼直接查看电子数据是否真实确信，也很难从电子数据本身对它进行真实性的判断，所以，对电子数据真实性的认定是认识电子数据内容的重点所在。认定网络聊天记录的真实性，首先可以从不同的角度入手来保证数据不被轻易改变，同时关注其取证、举证、质证、认证等方面的问题。

虽然2015年的《民事诉讼法解释》将网上聊天记录划分为电子数据范畴，适用与证据规则相关的规定，但是并没有给出完整的配套措施，如何判定这些证据的真实性也就没有具体的规定和程序。网络聊天记录数据的无形性导致人们往往得到的是转化得来的复制件，而不是本质上的源文件，真实性也就减小了很多，一般情况下很难断定所获得的电子数据是不是真实的原始证据。另一方面，因电子数据容易被修改、所依赖的网络信息载体易受到攻击，在对网络聊天记录数据的转化过程中证据也可能会面临被修改、毁损的风险，如果最终呈现于法庭之上的是被改变的网络聊天记录数据，那么证据的真实性也就没有了，从而丧失了其证据能力。除此之外，还应注意保全证据的程序，对于不符合程序规定的保全证据应当排除适用。司法实践中，一般使用下列方法对相关证据进行固定：第一，打印。对于存储在计算机或手机中的网络聊天记录，比如微信，可以利用专门的微信聊天记录查看器或者其他的专业查看软件，将能够证明案件事实的相关证据内容直接打印出来，与之有关的取证人员应当在打印出来的证明文件上签名，并且写明打印的时间和地址，以保证其真实性。同时应当注意的是，在微信中，双方会通过图片、文件等进行交流，这也是不能忽略的，一般都默认存放于“Image”和“File Recv”的文件夹中，图片一般存放于前者，后者主要存放一些文档等文件。这些内容也是聊天记录的一部分，可以作为电子证据，并且有非常重要的作用。完整的聊天记录应当包括这些内容，并且应当注意到这些内容形成的时间，以确保不同文件夹中获得的数据按照正确的顺序排列，对于排列顺序不确定的文件和不完整的聊天记录应当排除适用。对于聊天双方在聊天过程中传输的文件，文件标题以及传输文件这一行为可以视作聊天内容，而文件的具体内容是否可以作为聊天内容则应当分别对待。如果文件是用户表达观点所用，应该作为聊天内容的一部分；如果文件是聊天双方聊天行为的指向标，则不应该作为聊天内容，而应该作为附件另附。第二，拷贝与备份。对于一些不适合打印出来的网络聊天信息，可以使用将其拷贝到硬盘和光盘中的方法。在拷贝之前必须要对这些存储介质进行检查，防止它们被影响而改变其内容，确认能够安全可用。拷贝之后，要对存放网络聊天记录的硬盘和光盘再次进行检验，以便再次保障其真实性。在取证完毕后，要对其进行备份保存，以防止收集的证据灭失。第三，查封、扣押。有些网络聊天信息保存在当事人的计算机之中，这些网络聊天信息打印或者拷贝出来或备份保存在存储介质中比较困难，为了防止对方当事人恶意破坏证据，可以将存储网络聊天信息的载体进行查封或者扣押，也可以不让个人隐私泄露出去。对加密的数据进行的查封或者扣押要非常注意，细小的误差可能会导致数据的不完整，这些失误会带来难以估计的后果，所以就需要专业人员来对数据进行整理。第四，数据恢复。当事人故意删除保存在计算机中的聊天记录，这就使得收集信息的工作难以进行，可借助一些专业的软件恢复信息，还原被破坏掉的证据。

另外，也可以借助网络运营商的协助来取得真实的网络聊天记录，网络聊天记录因其特有的专业性和无形性，当事人自己很难取得完整的证据信息，因此需要网络运营商的帮助。除了司法和行政机关向网络服务商获取聊天记录等电子数据应获得批文外，当事人双方可以向服务提供商申请获得与自己相关的记录，而且在所有的冲突纠纷中，服务提供商应保持中立的地位。因为网络运营商对计算机性能的掌握和对聊天工具的了解，在有网络侵权行为时，司法机关可以通知其协助调查取证，这在一定程度上减轻了法院和当事人的取证压力，也能一定程度上保证网络聊天记录的真实性。但是在取证时应当获得相应的批文，履行相应的程序，取证人员应当出示工作证件和批文，批文应当写明取证的内容以及保存的办法，避免侵害当事人的权利。

（二）合法性

证据的合法性是程序正义的必然要求，包括三个方面：证据的形式、证据的收集主体以及收集证据的程序。因为网络聊天记录具有特殊性，除了证据的主体和其他形式要件外，在证据的收集、提取等环节也应当注重合法性。具体来说，关于合法性应当注意以下几个问题:

1.网络聊天记录形式应当具有法定性。我国的证据体系规定证据形式是法定的，因此可以具体分析网络聊天记录中的不同表现形式，参考既有的证据形式、证据体系来认定网络聊天记录的效力，还可以利用已有的证据证明机制和相关的证据规则，这样就可以提高实用性。对于形式不合法的，应考虑是否可以转换和补正。对于可以转换和补正的，可以补正后作为证据使用；对于不能补正的，应当排除适用。

2.网络聊天记录的收集、审查主体和程序必须合法。根据《民事诉讼法》的规定，当事人和法院是证据收集的主体，司法实践中诉讼中证据搜集的是当事人。但是网络聊天记录跟传统证据不同，其特有的专业性和无形性会造成即使证据被修改也不留下痕迹的情况，这样就无法保障证据的合法性，因此，在证据搜集的过程中注重合法性是非常重要的，应当考虑设立由法院收集的制度或者采用公证制度，当事人收集证据时应当通过公证来保证证据的合法性。

除此之外，在司法实践中常见的办法是通过非法证据的排除规则，来保证聊天记录的合法性。

（1）以窃录的方式获得的聊天记录不具有合法性，如为了诉讼目的而以黑客手段、盗窃等方式，从对方电脑、手机等存储设备中获取的聊天记录不能作为民事证据使用，而对于当事人私自存储保留聊天记录则应当区别对待。但是，当聊天一方声明其所说内容不得保存时，除非所涉事项违反法律规定、有害公共利益，则保留下来的内容不应当作为证据使用。对于对方明确说明不得公开的涉及隐私的内容，也不应当作为证据使用。

（2）以非法搜查、扣押等方式取得的聊天记录不具有合法性，不能作为证据使用。

（3）以其他侵犯他人隐私权或言论自由权的方式取得的聊天记录不具合法性，不能作为证据使用。网络聊天记录内容广泛，通常会涉及当事人的个人隐私、商业秘密，为了保护当事人的权利，在搜集网络聊天记录过程中严格遵守法定程序也非常关键。是否允许服务提供商访问用户的聊天记录也是需要关注的问题，相比于同时兴起的“大数据”技术，“数据”具有财产性早已达成共识，而且大数据中蕴含着大量的商业利益，如何避免服务商为了获得数据而肆意利用用户的聊天记录也是需要做出明确规定的。因此，在考虑利用用户的聊天信息的时候，不仅可以从隐私权的角度考虑，甚至可以从财产权的角度考虑。比如，用户在聊天过程中使用自己统计的数据或者研究的结果，聊天时传输了文件，这些内容显然是应该禁止服务商访问的，与此有关的相关内容，服务商提供的证言应当排除。

（三）关联性

证据的关联性要求证据与案件的待证事实有客观的联系，聊天记录的关联性也要求其所记录的内容与案件的待证事实之间有客观的联系，应当排除与待证事实无牵连关系的聊天记录。但由于微信聊天记录的虚拟性特点，如注册时没有实行实名制，昵称可以随时更改，使用者具有不确定性，而如何将聊天记录中的虚拟人还原为现实中的当事人就成为了网络聊天证据关联性审查的难点，即将网络环境中虚拟的聊天双方主题与现实生活中特定的行为人联系起来，进而能将聊天记录中的信息与当事人的意思联系起来，可以认定与案件相关联，如网络中的虚拟人物不能还原为现实中的当事人，则不能作为证据使用。

网络聊天记录作为证据的关联性特征可以分为两个方面，一方面是网络聊天记录与待证事实要有直接或者间接的关系，另一方面是网络聊天记录与待证事实也要符合法律关系特点。如何将聊天中的虚拟人物身份与现实生活中真实的人联系起来也是问题的关键，因为现实中时常发生“盗号”现象，在进行证据审查时应当关注如何将聊天中的虚拟身份和用户相连接，对于不能建立有效连接的，不能作为证据使用。

三、证据的认定

证据的证明力，是指由法官对证据的可信程度和关联程度加以判断所产生的对案件事实的证明效力。我国目前还没有关于电子数据的统一完整的规定体系，只有原则化的概念和规则，缺乏相应的实施细则，并没有解决关于电子数据证明能力和证明力的行之有效的解决方案。在民事诉讼中，一项证据是否审判适格，证据能力是基础。由于我国法律法规关于界定电子数据的许多条款过于笼统，也就给司法实践实际运用这些规则带来了困难，法官的理解也不尽相同。因为立法的滞后，司法实践面临诸多困难，有必要在理论上对网络聊天记录的证明力作出探讨。在对网络聊天记录进行认定时，要考虑到以下因素:

（一）网络聊天记录的完整性和充分性

审查网络聊天记录的完整性时，不仅涉及审查证据本身的完整性，还涉及网络聊天记录形成和存储环境的完整性，即计算机系统和网络环境的完整性。充分性是指在将网络聊天记录作为证据使用时，应当满足“证据充分”的条件，也就是是否具备完整的证据体系，具有充分的证明效力。对于完整性不足的网络聊天记录，不能作为证据使用，而对充分性不足的网络聊天记录，需要慎重考虑其证明效力。

审查网络聊天记录的证据力还需要集合案件事实和全部证据作出认定，在完整的证据体系里根据网络聊天记录的地位和性质判定其证明力。在具体的审判过程中，也可以根据双方当事人的辩驳判定证据，对于双方当事人认可其真实性和完整性的网络聊天记录，可以认定其具有良好的证明力。

（二）完善网络聊天记录真实性的质证规则

质证是民事审判活动中非常重要的一环，主要是针对证据的合法性、关联性、真实性以及证据的证明力进行说明、辩驳。网络聊天在作为电子数据使用时，双方当事人进行质证通常具有一定的难度。这主要是因为网络聊天记录是在计算机网络的虚拟环境中产生和储存的，大多数情况下，当事人及代理人在诉讼中仅用肉眼是无法识别网络聊天记录的真实性的，因为他们不了解网络聊天记录产生的原理和过程，也不懂复杂的计算机科技知识，也无法使用特别的工具鉴别电子数据的真实性。并且，网络聊天记录的质证也需要专业的技术知识，大多数当事人和代理人缺乏专业的判断能力，导致对证据的质证也产生很大的影响。除此之外，有时候取证还涉及当事人以外的人，上文提到对网络聊天记录的保全应当有完整的证据链，对于证据链涉及的人员，必要时也应当出庭接受质证。

（三）完善网络聊天记录真实性的认证规则

在认证过程中，当法官对网络聊天记录进行审查判断时，应充分发挥主观能动性，运用科学的方法，对网络聊天记录的生成、传送、存储、显示与收集等各个环节是否符合程序规定进行审查判断，也要从其收集来源、存储形式和证明过程进行审查，判断原始数据的完整性和真实性。

四、结论和建议

随着信息技术的发展，人们的生活发生了巨大的改变，社会也在经历巨大的变革，对法治的与时俱进提出了更高的要求。面对网络化的虚拟社会，法学需要采取新的思路来不断适应和解决发展中出现的各种问题。本文通过对网络聊天记录内在特性的分析，探究网络聊天记录收集、保全、质证和认证的规则和程序，以及在这些过程中对于保护当事人权利应该注意哪些方面，有助于发挥电子证据作为司法审判的证据之一发挥其应有的效用，推进证据制度完善的同时，注意保护当事人的权利。

无论是从社会信息化发展还是从法治进程来看，加强电子数据证据的研究也是我国法学界和司法实践中亟待解决的问题。我国对相关法律问题的研究也应当足够重视，对电子证据的研究，一方面应该加强对证据理论的研究，提高认识，另一方面也应该加紧立法和司法探索，完善我国的证据法律体系，为网络聊天记录的适用提供理论支持。在对电子证据进行法律定位时，也应同时考虑制定出与网络聊天、网络商务、网络政务相关的电子证据收集、审查判断与认定规则和程序，排除不当证据的适用，保护当事人的隐私权、言论自由和商业秘密，促使电子证据在本国法律体系中确立独立的证据地位，区别出网络聊天记录作为证据适用和传统证据的不同之处，在保护当事人权利的同时使网络聊天记录发挥出应有的证明作用，为司法实践提供更多便利。