论我国相对不起诉制度的完善路径

崔春旦

（天水师范学院 商学院，甘肃 天水 741001）

在刑事犯罪中，某些案件虽已构成犯罪且具有追诉的可能性，但因犯罪情节轻微，检察机关在审查起诉环节权衡各方面情况后，认为对犯罪嫌疑人采取不起诉更为适宜时，依法所作的不起诉决定，这种不起诉在理论上称为相对不起诉，又称酌定不起诉。从理论层面而言，相对不起诉制度具有保障当事人合法权益、提高诉讼效率、节约司法成本、缓解社会矛盾、实现犯罪人教育改造的司法机能。然而，在刑事司法实践中，这一制度的应用则并没有达到理论所设想的目标，造成这一问题的原因是多方面的，也是值得我们思考和探究的。

一、我国相对不起诉制度的适用现状

相对不起诉是指人民检察院对公安机关侦查或监察委员会调查终结移送审查起诉的案件，经审查后，认为犯罪嫌疑人犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除处罚时，依据《刑事诉讼法》第一百七十三条第二款的规定作出的不起诉决定。这一决定在我国刑事诉讼理论上称为相对不起诉制度。近年来，随着我国经济社会的发展和法律体系的日趋完善，相对不起诉制度在刑事司法实践中的适用比例也在逐年提高。其适用现状主要表现在以下几个方面：

（一）在适用前提上

我国刑事诉讼法规定的适用前提为“犯罪情节轻微，依照刑法规定无需处罚或者免除处罚。然而对“犯罪情节轻微”在司法实务中如何认定，则没有周详的法律规定可以遵循，理论界也存在很多的观点。其中值得一提的观点有两种：第一种观点认为，所谓情节轻微不仅是犯罪行为轻，体现在量刑方面也轻。[1]第二种观点则认为，犯罪情节就是量刑情节，无需区分是否轻重罪。[2]而在司法实践中，这一制度的适用更多地会出现在轻罪案件中。具体在个案办理中，检察官对这一制度的适用也是非常谨慎的，除了满足法定的条件外，还要根据犯罪嫌疑人在犯罪时的年龄、犯罪动机、主观恶性，行为表现以及危害后果等方面进行综合考量，只有确定认为不起诉比起诉更为有利时，才会考虑适用不起诉，这也是相对不起诉制度适用率偏低主要原因之一。

（二）在适用方式上

根据我国刑事诉讼法的规定，检察机关在审查起诉环节作出不起诉决定时，除了要求依法出具不起诉决定书外，并没有其他任何附加的条件，这也是相对不起诉区别于附条件不起诉（未成年人犯罪特别程序）的主要特征之一。另外，在实际的个案决定上，检察机关在作出相对不起诉决定时，也可以根据案件的不同情况，对被不起诉人予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失等，对需要给予行政处罚、行政处分的，检察机关也应提出相应的检察建议。但这与附条件不起诉中的设定考验期、帮教考察等限制性条件相比，在适用方式上还是比较单一的。这也给检察官选择相对不起诉增加了办案风险。

（三）在审批环节上

一个案件不起诉决定的作出，会受到多方责任主体的限制。一是检察机关被动作出的情形。在司法实践中，不论是普通刑事犯罪案件还是职务犯罪案件，当侦查机关侦查或监察机关调查终结后，对于它们认为符合相对不起诉条件的，就会主动向检察机关提出不起诉处理的移送意见，而且这种案件在个案中也往往是关注度较高的案件，在这种情形下，检察机关只是被动地履行法定程序而已。二是检察机关主动依法作出的情形。在审查起诉环节，承办案件的员额检察官会根据案件审查的情况，对符合条件的案件，主动提出相对不起诉处理的意见，这种情形下，检察官可以充分的发挥其自由裁量权。当然，这种自由裁量的行使也会受到层层审批的极大限制。[3]根据我国《刑事诉讼法》及《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》的规定，一个不起诉案件最终决定的作出要经检察长或检委会来决定。相对于起诉案件而言，检察官拟作出一个不起诉案件则需要花费更多的精力和时间，在案多人少的情况下，这无疑是增加了他们的工作压力。

二、两大法系国家相对不起诉制度适用之比较

（一）英美法系国家的相对不起诉制度

英美法系主要以英、美两国的法律制度为主要典型代表，该法系国家大多都以起诉便宜主义为原则，因而不起诉制度的发展和演变不是很复杂。以下以英、美两国为典型来探究其发展状况。

1.英国的相对不起诉制度

在英国，检察机关行使追诉的基本原则是：凡是涉案或者是与案情有关的当事人，都能够敦促检察机关启动刑事程序，由于长期受此种理念的左右，英国一直坚持私人起诉的传统。而一旦启动刑事追诉程序，公共利益则成为英国在司法实践中主要要坚持的原则之一。当一个案件的所有证据都没有问题时，检察官就必须依据公共利益需要决定是不是起诉，若是不符合，就可以裁量不予起诉。换言之，检察官不起诉裁量权不受案件轻重的限制。在监督方面，英国法律没有规定警察对不起诉决定负有监督的权利和义务。[4]若是不起诉决定涉及到个人，那么被不起诉人则可以对这一决定要求上级法院进行审查。

2.美国的相对不起诉制度

虽然美国的法律制度以英国为源头，但在刑事追诉方面却并未延续英国的相关法律制度，反而实行“统一由国家行使起诉的法律制度设计”。[5]在美国，检察官的不起诉裁量权受到国家起诉政策的指导。他们认为，之所以不给检察官赋予广泛的自由裁量权，一是因为对自由裁量权没有任何的监督方式，在案多人少的情况下，司法机关无能力，也没有精力来进行自由裁量权的自我监督；二是在法律设计上也没有实际的制度制约。这也促使了辩诉交易制度的应运而生，在这一制度中，检察官拥有权利撤销部分控诉，也可以用降格起诉、从轻处理等为条件来换取犯罪嫌疑人的有罪答辩，此制度也是刑事不起诉理念在美国的一种变相应用。但自20世纪初期刑罚的目的刑理论取代报应刑理论后，起诉便宜主义逐渐被世界各国所公认。目前，英美法系国家，包括美国均不同程度地确认追诉机关享有一定的自由裁量权，这也给相对不起诉制度在两大法系中的确立和完善提供了有利的契机。

（二）大陆法系国家的相对不起诉制度

1.德国的相对不起诉制度

对于德国而言，起诉法定主义是其一贯坚持的刑事诉讼原则，根据《德国刑事诉讼法》第一百五十二条第二款的规定，公诉权只能由检察院行使，在有足够的事实根据时，检察院负有对所有可以予以追究的犯罪行为作出行动的义务。但由于历史原因，德国的司法资源曾在一个时期内长期匮乏，为了解决这一问题，德国逐渐接受了起诉便宜主义中的精华内容，这为德国的不起诉制度的确立奠定了基础。在德国，检察官的自由裁量权是逐步被赋予的，而且德国刑事诉讼法明确规定了可以作出不起诉决定的情形，检察官可以通过对部分行为的追诉价值来考量是否决定起诉。[6]基于此，即便德国检察官拥有自由裁量权，但其行使要受到自我救济制度以及司法机关的严格限制和监督，以此来防止检察官滥用自由裁量权。

2.日本的相对不起诉制度

日本是善于学习和借鉴的民族，其法律制度也不例外。日本的法律制度可以说是采众国之长弃众国之短，形成了独有的诉讼法制度。在日本，即使是触犯了刑法，若检察官认为无需起诉，那么犯罪嫌疑人将脱离被起诉的危险，这一制度在日本刑事诉讼中被称为暂时不起诉或起诉犹豫。[7]其适用范围集中于轻罪，对于何种案件能够适用，法律没有明确的规定，更没有具体化，也没有任何的限制。由于起诉犹豫制度能够与时俱进，能够起到改造教育犯罪分子的效果，因此在日本被普遍使用。据统计，日本检察机关提起公诉的案件只占起诉案件的50.4%，余者绝大多数属“起诉犹豫”，而这些被裁量不起诉的犯罪嫌疑人中，三年内重新犯罪的仅为11.5%，其重新犯罪率远低于被提起公诉判处刑罚的犯罪嫌疑人。可见，裁量不起诉的效果在日本是明显的。在此制度之下，检察官拥有很大的自由裁量权，为防止权力的滥用，日本设置了严格的监督制约机制。

三、我国相对不起诉制度存在的问题

近年来，尽管我国不断地完善刑事诉讼法及相关司法解释，但是相对不起诉制度无论是在法律界定还是司法实践中，都没有得到有效的完善和适应，仍存在一些问题，其主要表现在以下几方面：

（一）法律规定过于笼统和模糊

在我国，刑事诉讼法及相关司法解释对相对不起诉的适用条件规定的不是很详细，存在模糊、笼统的现象，其适用标准更多取决于司法人员的理解和主观判断。对如何把握法律所规定的适用条件及二者的关系存在重大的认识分歧。

1.犯罪情节轻微的界定

根据我国《刑事诉讼法》第一百七十三条第二款的规定：“对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或免除处罚的，人民检察院可以作出不起诉决定。”据此，理论界大多认为，要适用相对不起诉，二者缺一不可，否则没有适用的余地。但对于何种情形属于犯罪情节轻微，法律上只是一种大概的表述，司法解释也没有给出较为详细的参考意见。因此，在司法实践中如何对适用条件进行界定存在着很大的分歧。一种观点认为，罪轻就是犯罪情节轻微，依据犯罪的行为事实和刑法分则的相关规定来辨别是否为轻罪。若是重罪，那么就无法适用相对不起诉。[8]另一种观点则认为，依据刑法不需要处罚或免除处罚就当然地包含有犯罪情节轻微，至于其犯罪情节在所不问。[9]我们认为，第一种观点将犯罪情节轻微等同于轻罪则显然是以偏概全，犯罪情节既有犯罪构成情节，也有犯罪量刑情节，而轻罪则更多地是从量刑的角度来说明刑罚的惩罚力度，不能将二者等同视之。另外，在法律规定上也没有对轻重罪进行明确地区分和界定。即使一个较轻的犯罪行为，但由于其社会危害性大，自然就不能适用。所以不能似是而非地就认为所有的轻罪都可以适用。第二种观点是将后者作为适用条件，犯罪情节有无已不再是考虑的因素，这显然违背了刑事诉讼法的规定。

2.对不需要判处刑罚和免去处罚的理解与界定

我国《刑事诉讼法》第一百七十三条第二款明确将依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除处罚作为相对不起诉适用的前提条件之一，法律对此只是作了原则性和框架性的规定，而没有明确的实施标准。对此，一部分学者认为，这里的不需要判处刑罚或者免除处罚必须是法定的，这就意味着司法机关不能超出这个范围去适用。然而，另一部分学者则认为，这是一种两面性的规定，对于不需要判处刑罚，检察机关在审查案件的基础上，可以根据案件的具体情况，在符合法律精神的前提下，行使自由裁量权；而对于免除处罚，则必须要有法律的明确规定，否则不能适用。[9]我们认为，以上两种观点都是片面性的，有失公正性。这是两种既有区别又有联系的情形，要在符合立法精神的原则下，具体问题具体分析，没有必要从字面意义或者仅按法律规定去理解和界定，这也完全不符合相对不起诉制度设计的初衷。

（二）在适用范围上过于狭窄、适用率偏低

我国刑事诉讼法及相关司法解释缺少对适用条件的详细规定，但又规定了原则性适用条件，这就明确限定了不起诉的适用对象，只有当一个案件符合原则性适用条件的前提下，才允许检察机关考虑是否行使自由裁量权。同时，对于一个符合条件的案件，是否作出不起诉处理，这既关系到检察官办案责任的落实，也关系到检察机关的绩效考核，更会使其面临涉险上访的风险系数增大。因此，在这种司法理念下指引下，导致各地检察机关对这一制度适用的积极性并不是很高，这既不能有效地节约司法资源，也不能充分地保障当事人合法权益。

（三）审批程序繁琐

首先，相比公诉案件，不起诉案件的适用程序则更加复杂、繁琐。尤其是职务犯罪案件的不起诉决定，除了刑事诉讼法明确规定要经检察长或检察委员会讨论外，实践中还要经上一级检察机关批复后，才能做出最终的不起诉决定。在实践中，一个不起诉案件的办理一般要经过以下程序：首先，承办案件的员额检察官在审查案卷的基础上，提出自己的意见，然后再经检察官联席会议讨论后，才会将讨论及决定情况上报分管检察长或检察长决定。此外，检察长为了扩大责任的承担主体，往往会将案件提交检察委员会讨论决定，有的甚至还要经过听证、人民监督员表决等，其程序之繁琐，远远多于起诉案件。其次，相对不起诉案件的审批涉及法律知识较多，导致审批时限延长。根据《刑事诉讼法》第一百七十三条第二款及《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第四百零六条的规定，检察长或检委会在作出决定前，还要充分把握《刑法》第三十七条的规定，而有关免除处罚的情形又散见于《刑法》分则的部分法律条款中，这无疑增加了审批的难度。

（四）监督制约机制不完善

相对不起诉制度的事前审查主要是经检察长或检察委员会的讨论，事后监督主要是检察系统内部的备案审查机制和案件评查机制。虽然在外部监督上规定了人大的执法检查和公安机关的复议复核，但在重打击的传统司法观念下，它们更多关注的是犯罪嫌疑人是否够罪，对于其承担刑事责任的大小，它们并不关注。对被害人而言，往往也因法律意识的缺乏，一般只关心自己的经济利益是否得到弥补，再加之惧怕政法机关的传统思维，总是抱着得过且过，不愿惹祸上身的心态，对于是否起诉既显得无知、又显得无奈。而检察机关出于自身形象的考虑，对于其自身的监督，也仅仅是批评或通报，没有实际的惩罚举措。

（五）被害人和被不起诉人的权益保护机制不健全

司法机关的行为决策关乎社会公正，能否被社会认可的一个重要因素就体现在刑事个案处罚中，其是否能够彻底帮助被害人，是否使被破坏的社会秩序归于正常，则是考量司法机关的一个重要标志。但在司法实践中，确实存在着司法人员变相剥夺被害人或被不起诉人知情权的行为，使被害人和被不起诉人在不充分掌握案件事实和法律适用的情况下，被动地接受了案件不起诉的处理决定。虽然法律给被害人和被不起诉人规定了明确的救济途径，但真要去实施，则会显得力不从心。如尽管法律给被害人规定了公诉转自诉的救济途径，但在一个刑事案件中要让被害人自己举证，则是极其复杂的，单靠被害人是无法完成举证责任的。同样，对被害人或被不起诉人提出的申诉而言，在没有其他外部机关的帮助和监督下，其申诉成功的可能性也是微乎其微的。

四、我国相对不起诉制度的完善路径

（一）明确立法规定，增强可操作性

首先，要明确什么是犯罪情节轻微，既要在重罪与轻罪中进行界定，也要在犯罪过程中对其行为特征进行界定。结合司法实践，如规定可能判处三年以下有期徒刑、拘役、管制、单处附加刑的犯罪案件。其次，在主体方面，通过正反面举例相结合的方式，列举可以适用的情形，比如以下主体就可以适用：（1）未成年犯罪嫌疑人，在规定附条件不起诉适用的前提下，更应明确相对不起诉适用的情形；（2）调解和好且确定被害人谅解的轻伤害案件；（3）主观恶性不大，认罪悔罪的老年人犯罪案件；（4）发生在邻居、亲朋好友、同事之间情节轻微的盗窃、故意毁坏财物等案件；（5）残疾人、聋哑人、精神病人应当根据犯罪情节、悔罪态度等各方面情况酌情决定是否适用。在无法穷尽列举的情况下，从反面将不能使用的情形也加以说明，例如以下主体就不能适用：（1）危及国家安全、实施恐怖行为的；（2）犯多种罪行的，严重危及到社会公共安全的；（3）在共同犯罪中从犯已被提起公诉或者被刑事处罚的，主犯就不能适用；（4）同案犯，一并起诉，合并审理更为适宜的；（5）犯罪后相互勾结，消灭罪证，反抗侦查的；（6）犯罪给国家造成重大损失的等。

（二）坚持公益优先，扩大适用范围

首先，对条件的理解不能局限在字面上，不同案件应作不同的对待，应在符合立法精神的前提下，做宽泛的解释。其次，在我国司法实践中也应逐步引入公共利益原则。比如像德国和英国刑事诉讼法规定的那样，若轻罪中没有追究责任的公共利益时，检察机关可以不予追究。[4]我们也可以借鉴德国和英国的有效经验，结合我国的司法实践，在坚持公共利益保护优先的前提下，适当地扩大相对不起诉的适用范围。

（三）简化审批程序，强化监督制约

在当前司法责任制改革的大背景下，应赋予员额检察官更大的自由裁量权。我们认为，对于普通轻微刑事案件，是否适用相对不起诉完全可以由员额检察官自己决定，而对于职务犯罪和较为疑难复杂的案件，可以提请检察长或检委会决定，没有必要每一起案件都上报或启动第三方监督程序。在强化监督制约方面，一是应建立听证制度，增强程序的透明度，充分保障各诉讼参与人的知情权和意见发表权；二是应大力推广陈情明理制度，要求检察官在作出不起诉决定时，应书面陈述不起诉的理由和考虑的因素，增强司法的公信力；三是应从立法层面引入律师介入制度，防止检察官滥用不起诉自由裁量权，确保司法的公平与公正；四是应建立检察机关内部自我纠错机制和定期复查、抽查、错案反馈等制度；五是进一步完善侦查机关或监察机关复议、复核制度，形成相互制约的运行机制。

（四）完善救济制度，确保司法公正

在刑事诉讼之中，被害人是弱势群体，应突出其诉讼地位，保障其参与程序的正当性。首先，在公诉转自诉案件的举证责任分配上，应建立委托诉讼代理人或公益、法律援助诉讼代理人举证责任制，这样既减轻了被害人举证责任的负担，也使整个诉讼活动变得更为专业和有序。其次，应扩大被不起诉人的自我救济渠道，当前，我国法律对相对不起诉的被不起诉人只规定了向原机关进行申诉权利，而没有规定向上级检察机关申诉的途径，因此应进一步扩大被不起诉人申诉的途径，这样不仅能实现上级检察机关对下级的监督，还可以有效地保障被不起诉人的各项诉讼权利，真正实现司法的公平与公正。

总之，随着我国法律体系的不断发展和完善，相对不起诉制度应与时俱进，在符合立法精神的原则下，不断地进行自我创新和完善，只有这样，才能更好发挥该制度应有的法律价值，为促进法治进步，实现司法公正提供有力的制度保障。

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