实行行为定型性对“口袋罪”适用的限制——从寻衅滋事罪引入、导出

冯国波，崔志伟

（华东政法大学 刑事司法学院，上海 201620）

一、问题的提出

案例一：2015年5月3日下午，张某驾驶途中遇上女司机卢某驾驶的现代车变道。张某认为卢某的变道阻碍了他的正常行驶，遂驾车将卢某逼停，拖下车后殴打。警方初步调查后认定，张某随意拦截卢某车辆，对其实施殴打，并阻碍了交通要道，涉嫌寻衅滋事罪，于4日凌晨2时对其实施刑拘。

案例二：2015年4月26日晚，亳州市区希夷大道上，一名骑电动车的女子拐弯时，险些撞上迎面而来的电动三轮车。三轮车上男子立即下车，朝女子头部猛踩几脚，将其打伤后扬长而去。次日下午，该女子被发现在自家自杀身亡。当地警方已发布悬赏寻找嫌疑人，其或涉嫌寻衅滋事罪。

现行刑法中有三个典型罪名，由于立法罪状描述的模糊性以及司法适用的外张性，使之成为定性时出于彼罪而入于此罪的“口袋罪”，而常为人诟病，它们便是“以危险方法危害公共安全罪”“非法经营罪”以及“寻衅滋事罪”。“口袋罪”对实质上有一定社会危害性，但囿于“法有限”而无法恰当定位或者基于“重刑欲”而自觉不宜由现有的轻罪名调整的行为，可谓“来者不拒”。这种极度的开放性乃基于实质的“危害性”考察，但正如韦伯所认识到的那样，“法逻辑的抽象的形式主义和通过法来满足实质要求的需要之间存在无法避免的矛盾”［1］，当人们在聊以自慰地满足于“惩恶扬善”的快感和“正义感”的同时，也正与确立不久的“罪刑法定”原则渐行渐远。也正是由于对“形式”与“实质”在解释论上的不同定位，在学界引发了形式解释与实质解释论之争。但无可否认的是，基于司法者“处罚必要性”优先的认识，加上立法上的“口袋罪”等缺乏明确性的罪名为此提供了足够的“资源”，再加上对“罪刑法定”的体悟没有上升到理念层面的高度，我们在构建法治国家、寻得法律信仰的同时，对依法治国的形式理性也正在“无知觉”地反叛。近几十年来，德国法学界“类型化”思维兴起，我国的杜宇教授也率先有意地将此思维与刑法结合起来做了阐释。类型化思维是构建犯罪论尤其是德日三阶层体系的基础，无论在立法构建上抑或司法适用上均具有举足轻重的地位，以致有学者认为“在刑法的体系性思考中，类型化的思考方法也许是最为重要的”［2］。但这种类型化的思维是基于“事物本质”的相似性考量，且没有相对固定的界限，在解释上便有很大的弹性和张力，虽说在“法有限而情无穷”的现实面前，这种思维是必要的，但这种基于问题“实质”的趋向与传统的“社会危害性”理论不谋而合，如果不加以限定，对形式理性造成重创也是当然结果。推崇类型化思考的学者并不当然排斥“口袋罪”，而支持法官基于例示性规定进行类比推理［3］，但这种“类比”与类推难舍难分，其背后是实质刑法观的支撑。基于依法治国初期对形式理性优先的坚守，笔者倡导“定型性”，其出于类型又使之受“法定”的形式制约，并以“实行行为定型性”对“口袋罪”的过度实质化进行检视与反思，确保对罪刑法定主义的信仰与坚守。

二、类型、实质与社会危害性

寻衅滋事罪源于1979年《刑法》的“流氓罪”，“聚众斗殴，寻衅滋事，侮辱妇女或者进行其他流氓活动，破坏公共秩序，情节恶劣的”是对流氓罪的罪状描述，但流氓罪的“流氓”二字属于纯粹的道德评判，毫无规范性可言，对于没有法规范性的行为方式进行再多的列举或描述也属无益。基于当时落后的立法技术以及为了网罗更多犯罪的政策需要，在“宜疏不宜细”原则指导下，“流氓罪”这类大“口袋罪”的形成可谓必然现象。有了立法的铺垫，司法者便可基于感性认知对存在道德上“瑕疵”的行为者予以刑法审判，甚至对于如今看来尚不构成道德问题的仅仅在审判者潜在的莫名意识中有“处罚必要”的行为者予以刑事制裁。立法上极大的弹性与司法者适用的肆意性，使流氓罪得到了广泛运用，一句不经意的话、一个过失的冒犯举动，均可列入此罪规制之列。随着时代进步，人们意识到罪名的“宽松性”是司法上出入罪的根源所在，1996年公安部《关于分解流氓罪的建议》对流氓罪进行了“肢解”，其分散成为1997年刑法典中的强制猥亵、侮辱妇女罪，聚众斗殴罪，寻衅滋事罪和聚众淫乱罪。由于强制猥亵、侮辱妇女罪、聚众斗殴罪和聚众淫乱罪并不与其他罪在罪状上发生过多的“纠缠”，并且“强制”“猥亵”“侮辱”“聚众”“斗殴”等均可用规范性的语言加以描述，在适用上不会导致无节制的扩张，流氓罪“口袋性”的“基因”便“遗传”在了寻衅滋事罪身上。从词义上理解，寻衅乃故意找事挑衅，滋事乃惹事、无事生非之意，如果从文义解释之“可能的语义”上为之划定适用的边界，由于语义上的口语化、失范性，“可能的语义”便可随着适用者“想象力”的强弱收放自如，基于此立法者以示例法列举了四种行为方式，但也不能去除“口袋性”的病根。

在刑法体系中，寻衅滋事罪位于《刑法》第六章“妨害社会管理秩序罪”之第一节“扰乱公共秩序罪”中，其所侵犯的法益自然是公共秩序。对于“公共秩序”我们可以进行立法论与解释论（或司法论）的双重评析。

众所周知，在一个共存的群体中，整体的秩序与个体的自由总是存在某种排斥，两者是负相关的关系，即最大限度地维护秩序必然导致自由的示弱，一味地强调自由则会置秩序于难堪。法治国家的重要使命便是通过立法圈定个体“不可为”的疆界，以期取得社会秩序的稳定，防止“自由”之间的碰撞冲突。但法治国家与专制政体根本不同的是，前者是为了自由而限制自由，其出发点在于维护私权；后者是为了秩序而限制自由，其出发点在于巩固公权。刑罚权便属于公权的范畴。在立法上寻衅滋事罪无疑体现的是“秩序中心主义”立场［4］，但这种对“秩序”的偏袒有无必要呢？即如果不设此罪，对于个体自由的侵犯是否无法规制从而有悖保护自由的初衷呢？从寻衅滋事罪与其他罪名的关系上看，前后存在严重的重叠（下文详述）。就拿“随意殴打他人，情节恶劣的”与故意伤害罪的“故意伤害”为例，无论对“随意”做出怎样的界定，“殴打他人”不就是“故意伤害罪”吗？只不过我国的故意伤害罪以致人轻伤为前提，为了达到对尚未达至此标准、但觉得有处罚必要的行为予以刑法规制的目的，尽量将故意伤害罪之外的“伤害”一网打尽，口袋罪便应运而生。由此看来，寻衅滋事罪是基于处罚必要性对秩序的过度保护。

学者们多认为寻衅滋事罪与故意伤害罪等相比的独特之处便是其保护的法益是“社会秩序”，从而为设立寻衅滋事罪的必要性辩护。但何为社会秩序，在解释论上成为一大难题。正如马克思所说，“人的本质并不是单个人所固有的抽象物。在其现实性上，它是一切社会关系的总和”。即人的本质在于其社会性。质言之，个人乃是社会有机体的部分存在，离开了个体便无“社会性”可言，因此所谓的社会秩序必然通过多个个人的联接才能表现出来。如果承认这种个人与社会的关系理论，试问刑法分则中哪个犯罪不是侵犯了社会秩序呢？例如，故意伤害罪不仅侵犯了被害人个人的健康权，使其家人的正常生活受妨碍，也使其周边的人陷入惶恐，这岂非破坏了社会秩序吗？也许正是基于这种考虑，1979年刑法典在设置流氓罪时便意识到，“这种犯罪虽然使公民的人身、妇女的人格或者公私财产受到一定的损害，但从本质上看，它主要不是以特定的人或财物为侵害的对象，而是使很多人精神上受到威胁，破坏的是某个地区或某些街道、某些地段的公共秩序”［5］。张明楷教授也认为，基于特殊原因殴打特定个人的，没有侵犯该法益，不可能成立寻衅滋事罪；在没有多数人在场的情况下，辱骂特定个人的，不属于该罪中的辱骂他人［6］。但“特定”与否如何判断呢？是单纯根据空间判断，还是根据“人”来判断？如本文开头提到的“成都女司机遭男子当街暴打”一案中，是仅因所处的位置属于公共场所就认定为男司机破坏“公共秩序”呢，还是必须有多人在场、扰乱了其他人正常通行才属于破坏“公共秩序”？就算司法者有如此细致的区分觉悟，任何殴打他人不都属于“故意伤害”行为吗？在构成故意伤害罪的情形下，所谓的破坏“公共秩序”作为量刑情节又有何不可呢？

笔者认为，司法滥用寻衅滋事罪正是处罚必要性与重刑主义的惯性思维的结果。我国传统刑法理论认为，犯罪的本质是行为的严重社会危害性，而“社会危害性”是一个非常含混、主观感知性很强的概念。司法者基于对特定案件的主观感知认为危害性严重，便自恃掌握了问题的“精髓”，所谓的四要件便用来任意拿捏为此“本质”服务，并且有“不达定罪目的誓不罢休”的感觉。适用者便游走在诸多个罪中间觅寻其中一个予以适用，这种思维导向下，口袋罪便得心应手。在涉嫌多个个罪的情形下，费尽心思找一个法定刑最重的来适用，便是传统“重刑主义”思维在作祟。还是以故意伤害罪与寻衅滋事罪为例，当在殴打他人造成轻伤以下后果，尚不构成前罪时，因为案件影响比较大，办案机关基于息事宁人的考虑而罔顾是否破坏公共秩序，径直将其塞入口袋罪中加以惩治；故意伤害罪致人轻伤的最高法定刑为三年有期徒刑，“随意殴打他人”型寻衅滋事罪的最高法定刑为五年有期徒刑，当刚刚达到轻伤结果，但觉得应当重罚时，将其塞入口袋罪中加以处罚也便顺理成章。并且理论一般认为寻衅滋事致人重伤、死亡的，便超出寻衅滋事罪调整范畴，应以故意伤害罪论处。由此，司法者便可基于对“社会危害性”及其程度的感知，灵活跳跃在两罪之间，不仅使罪与罪的分界日趋模糊，也不利于司法的统一。

但类型化思维与此有何关联呢？考夫曼指出，“‘事物本质’是指向类型的，从‘事物本质’产生的思维是类型式思维”［7］。即基于两种事物本质相似程度所做的对比。这种“本质”与我们传统的社会危害性理论可谓“同气连枝”、不谋而合。当我们基于某一行为的社会危害性严重而到处寻找可适用罪名而不得时，遇到口袋型罪名，确实有种“相见恨晚”的感觉。也正是为此，主张实质解释论的学者对类型化思维与口袋罪万分青睐，如苏彩霞教授便认为用类型的思维来看待非法经营罪的例示性规定，口袋罪的指责并不合理，并主张今后对于现代型犯罪也应尽量采用例示法的刑事立法技术［8］。并且类型“没有固定的界限”“是开放的”［9］，我们虽不能形式化地为此罪与彼罪划定明确的固定边界，但以形式合理性加以限定却是必要的，在对“本质”的追逐下，类型化思维视边界模糊为当然，只能助推口袋罪适用上的罪际混乱。因此，过度的类型化并不可取，形式的限制乃为必要。

三、定型、形式与刑事违法性

定型，指事物的基本要素逐步形成并相对固定下来。我国有语言学学者曾对定型的交际学进行阐释，认为“交际行为的定型化过程，不仅指组织自身交际行为的定型化，而且指对别人行为理解的定型化”［10］。法律作为指导交际进而调整社会关系的行为规范，不仅具有对于自己行为的“指导功能”，也具有对于他人行为的“预测功能”。刑法作为掌握着“生杀予夺”大权的行为规范，对其“指导功能”“预测功能”要求便最为严格，这也是罪刑法定作为刑法铁则的应有之义。质言之，对于什么样的行为会产生什么样的法律后果，刑法应最大限度地明晰规定，否则便有违个人的预测可能性。定型并不等同于类型，笔者认为，前者出于后者。质言之，立法者将诸多现实生活中具有相当普遍性的、类型性的失范行为加以筛选（也可能是基于认识的有限性对部分行为产生“视觉盲区”），将之纳入法律规制，从而成为法定的类型，即定型。如在《刑法修正案（八）》出台之前，“醉驾”和“毒驾”均已较为普遍，即具备了行为的类型性，也具有类型性之“本质”——社会危害性，《刑法修正案（八）》将“醉驾”纳入刑法规制，从而成为危险驾驶罪的实行行为定型，而将“毒驾”排除在外，说明即便“毒驾”具有相当的普遍性、其危害性本身并不低于醉驾，但囿于形式上规定的失缺、基于法无明文规定不为罪的罪刑法定要求，也不能成为定型性的危险驾驶罪实行行为。

与类型化思维注重事物本质不同，定型性并非完全摒弃实质化因素的考量，而是更加注重形式对实质的限制与制约，在其背后是不同的刑法解释立场。如张明楷教授便主张，“不能只考虑行为与刑法用语核心含义的距离远近，也要考虑行为对法益侵害的程度；因此，处罚的必要性越高，对与刑法用语核心距离的要求就越缓和，作出扩大解释的可能性就越大”［11］。这种法益侵害性与社会危害性并无大异，都是对特定行为的实质化考量。并且在处罚必要性导向下的刑法解释，使法规范的语义边界失去了相对的固定性，以极大的灵活性与弹性加以代替，与类型化思维推崇的“类型是开放的”不谋而合，毫无疑问，过度开放性便是“口袋罪”的显然特征。但这种以牺牲形式正义为代价的所谓实质正义，并不为笔者赞同。我国传统刑法理论“基于对社会危害性在犯罪构成体系中至尊地位的推崇，又没有把它当作犯罪构成的一个具体要件”［12］，由此形成的便是社会危害性统领、决定四要件、实质思维横行的法律适用格局。但社会危害性严重与否、处罚必要性大或小，纯粹是主体对客体的价值评判，如果失去一定形式的规范制约，结论很可能因人而异，不利于司法的统一以及判决的公正。正如有人指出的，“或许在中国当下，比对个案的实质正义更为重要的，是对罪刑法定原则的信仰与坚守”［13］。当我们在为罪刑法定落实于我国刑法而欢呼雀跃时，由于没有“权力制约”“权利保护”的传统，亦不能对此深加体认，于是在实际处理中总是按捺不住处罚的冲动而不惜突破罪刑法定原则的限制，却仍以罪刑法定的书面规定聊以自慰。

我国传统理论一般认为犯罪的三个特性为社会危害性、刑事违法性以及应受刑罚处罚性，其中“社会危害性”为犯罪的本质，刑事违法性乃犯罪的形式，但在实质决定一切的思维导向下，“刑事违法性”并无多大的存在余地。由是，或有意或无意置形式上的规定于不顾，立足于危害结果的严重程度以及处罚必要性进行实质入罪便是顺理成章，在这种格局下形式是为实质服务的，刑法学中的实质解释便有这样的余韵。现如今，我们对以社会危害性为内核的实质入罪思维清理并不彻底，远未建立起形式优先的“人权保障”理性，而后者正是罪刑法定的精义所在。类型性所倡导的“实质”思维，极易将我们带回原先“社会危害性一统”的局面，并且具有明显的“结果导向”倾向。

还是以寻衅滋事罪为例，由于其实行行为与故意伤害罪、强制猥亵、侮辱妇女罪、抢劫罪、故意毁坏财物罪等存在严重的重叠，很难从实行行为本身辨别此罪与彼罪，而“随意”等主观因素几乎无法判别，便只能从结果的严重程度上寻找罪与罪的分界。而结果具有较大的偶然性，由此形成的便是司法适用的任意性，即几乎完全相同的行为，仅因结果的不同而成立完全不同的罪名。并且在故意伤害尚未达到“轻伤”标准的场合，对寻衅滋事罪的适用存在极大的选择余地，有时完全取决于案件的曝光率，这并不符合基本的公平正义。

正如有学者指出的，“任何一种好的制度的移植和引进，都是要付出一定代价的”［14］。而我们这个习惯了“中庸之道”的民族总希求一些独特的“花样”，既想取罪刑法定原则之长、落实“人权保障”的普适需求，又不甘于放纵可疑的犯罪、欲以形成“密如凝脂”“疏而不漏”的法网，当我们庆幸于自身的独创时，不得不反思对于罪刑法定有没有哪怕一分的诚意。“妨害社会管理秩序罪本是为防止刑事法网挂一漏万而设置的兜底性罪名群”［15］，寻衅滋事罪作为其中的子罪名，其设立的初衷不正是欲将一切超出故意伤害等罪规制范围的值得处罚的行为一网打尽吗？

实行行为定型性与类型化不同，即便社会科学没有绝对的真理与边界，囿于人们价值取向的多元性以及把握事物本质能力的有限性，定型总是通过规范的语义赋予某种相对的边界，即便这种边界也必须通过解释加以进一步确定。既然其谋求一定的边界，自然便注重罪与非罪、此罪与彼罪的形式界分，这便引申出实行行为的个别化机能，即“实行行为具有将各个具体犯罪定型化，使各个犯罪有所区别以承担区分罪间界限的技能”［16］。而寻衅滋事罪的法条设置显然不符合“定型性”的要求。

张明楷教授认为寻衅滋事罪与其他相关犯罪的适用关系可以用“想象竞合”加以解决［17］，并且张教授认为，当“触犯一个法条便必然触犯另一法条时，属于法条竞合；触犯一个法条并不必然触犯另一法条时，属于想象竞合”［18］。笔者赞同张明楷教授关于法条竞合与想象竞合区分标准的观点，但按照此标准，寻衅滋事罪与故意伤害等罪属于法条竞合而绝非想象竞合。以“随意殴打他人”型寻衅滋事罪为例，由于“随意”极难界定并且不具备规范性，我们先将其放置一旁。首先，如果仅从实行行为方面考察，寻衅滋事罪中的“殴打”完全可以被“故意伤害”包摄，即便将“随意”纳入其中，我们也不能否认“随意殴打”属于故意伤害；其次，如果将结果纳入其中考察，由于故意伤害罪仅限于轻伤以上结果，而寻衅滋事罪对结果没有特殊要求，即寻衅滋事罪的结果完全包含了故意伤害罪的结果；最后，综合来看，寻衅滋事罪设立初衷便是将出于彼罪但立法者又不甘心放过的行为纳入其中，其“兜底性”决定了它可以囊括其他的相关犯罪，只不过在构成其他罪时优先适用彼罪而已。由此，有学者认为对于殴打他人造成重伤或轻伤的，可以故意伤害罪规制；对侮辱他人情节严重的，应当以侮辱罪规制；强拿硬要可以按抢劫罪处理；聚众扰乱公共场所秩序的，可以聚众扰乱公共场所秩序罪处理。上述行为情节较轻的，依照《治安管理处罚法》进行行政处罚［19］。因此笔者并不同意张明楷教授想象竞合的观点，而是认为此罪与其他相关犯罪属于法条竞合，寻衅滋事罪的“兜底性”决定了故意伤害等罪属于特殊法条，应当优先适用。其实张明楷教授也主张“只要行为成立其他犯罪的，原则上应以其他犯罪论处”［20］，而这与其主张的想象竞合“择一重”是相悖的。当某行为既符合寻衅滋事罪的“随意殴打他人”又符合故意伤害等罪时，应优先适用其他犯罪（特殊法条），但却存在因轻伤时寻衅滋事罪法定刑更重而想方设法加以适用的情形；当不符合其他犯罪，如故意伤害未达到轻伤，又发生寻衅滋事罪与治安管理行政处罚的适用冲突，造成刑罚的选择性适用。由此看来，这种“口袋罪”的设置并不利于罪与非罪、此罪与彼罪的区分，实行行为几乎完全的重合也不利于实现实行行为定型性本应具备的犯罪个别化机能。

由此看来，为满足实质上的处罚必要性而牺牲形式上的明确性、界分性，从而造成司法适用的混乱与任意，是寻衅滋事罪最大的弊病。回溯到文章开始列举的两个新近的“路怒症”案例，如果其造成了他人轻伤结果，就应适用故意伤害罪而非法定刑更重的寻衅滋事罪。首先，这是遵循了法条竞合特殊法条优先的原理，不至于导致司法者任意性的在此罪与彼罪间跳跃，造成司法适用的不统一；再者，故意伤害罪侵犯的法益是个体的人身安全，而寻衅滋事罪侵犯的法益是作为整体的公共秩序，当两者发生重合时，选择何种罪名，其背后的法益体现了法规范保护客体的侧重，亦即在法治国家中，应当树立个体优先的理念。当然寻衅滋事罪的法规范保护的法益也有个体的人身安全，但它毕竟是附属于公共秩序的，选择适用故意伤害罪便向公众传达了一个信号——个体优先，这有利于确立民众的“权利”意识。反之，如果明显看来属于故意伤害罪却为了选择更高的法定刑而适用寻衅滋事罪，则让公众感觉，公共秩序比人身安全更为重要，笔者并不赞同这种集体本位的思维。当然，从应然角度讲，如果这两个案例的结果并未达到致人轻伤结果，以治安管理处罚即可，没有必要以牺牲形式合理性为代价而强求刑法“疏而不漏”。但在存在寻衅滋事罪的实然状态下，其“口袋性”的便利已让司法者对其产生了深深的依赖，由此而言，立法上废止此罪才是根本之策。在立法上仍旧存留此罪的情况下，让司法者视之如无物也不太现实，现如今能够做到的便是司法者保持足够的谨慎与克制，在罪与非罪、此罪与彼罪的选择上，少一些规范外的干扰，多一些规范内的考量，更应注重形式理性的培养。

结语

日本《刑法》第208条规定：“实施暴行而没有伤害他人的，处2年以下惩役、30万日元以下的罚金或者拘留或者科料。”即只要存在暴力的实行行为，即便未达到致人轻伤的结果，也构成犯罪。这便是暴行罪的规定，其属于伤害类犯罪。此罪的调控外延便相当于我国寻衅滋事罪中的“肆意殴打他人”，但不同的是“暴行”更具有“规范性”，也不会发生此罪与彼罪的适用混乱。笔者也认为我国的故意伤害罪门槛过高，不利于人身权利的保护，以故意伤害罪与盗窃罪为例，在常人看来，一般情况下侵犯人身的犯罪之危害性肯定大于财产犯罪，但此两罪的法定刑基本相同，而前者必须致人轻伤，后者导致500至2000元人民币以上的损失即可构成犯罪。再横向地与其他国家比较，我国并无暴行罪，为了挽回对人身权的缺失保护，便在立法中设立“口袋罪”，以求“一网打尽”。但这种举措，非但不能健全人身保护的立法，反而造成了法规范形式上的混乱。基于此，笔者认为，废止“口袋罪”的同时设立暴行罪应该是立法的努力方向。但我国不同于其他国家的是，行政权较为强大，《治安管理处罚法》调控的范围较广，无论保留寻衅滋事罪还是以暴行罪替代之，刑罚与行政处罚的衔接都是一个不可回避的现实问题，这涉及另一个宏大的叙事，有必要在此文之外进行继续的深入思考。

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