无法判处刑罚的行为不能认定为犯罪

摘要：一行为如构成犯罪，则依照法律定罪处刑；如不能对一行为处以刑罚，则该行为不构成犯罪。某些行为，可能在表面上符合某些犯罪的犯罪构成，而且其性质也相当严重，但由于缺乏一定要素，无法依据刑法分则判处相应刑罚，则只能作无罪处理。这种情况在罚金刑有基准金额的犯罪中存在，即以某些特定金额为基准来确定罚金数额，如果该行为没有基准金额，则无法判处刑罚，这种行为即便符合犯罪构成也不能认定为犯罪。因此，罚金刑是否规定基准金额必须考虑确定基准金额的目的，以及某些行为的发生规律，否则可能出现在行为符合犯罪构成时无法判处适当的刑罚。

关键词：罚金刑 基准金额 犯罪既遂

犯罪行为，除依法不需要承担刑事责任的行为外，都应当被判处刑罚（当然，犯罪情节轻微的依照刑法第37条规定可以免于刑事处罚）。换言之，能够被称为犯罪的行为，是能够处以刑罚的行为。反面推之，如果一个行为不能够被处以刑罚，那就意味着该行为不是犯罪。某些行为，可能在表面上符合某些犯罪的犯罪构成，而且其性质也相当严重，但由于缺乏一定要素，无法依据刑法分则判处相应刑罚，所以只能作无罪处理。这种处理结果虽然不合理，却是在不尽合理的刑法规范下尊重刑法效力的唯一选择。可能有人会认为，不能被处以刑罚的行为当然不构成犯罪，也就无需讨论。不过在司法实践中，某些行为虽然无法处以适当合法的刑法，却仍然被认定为犯罪，只不过在确定刑罚时没有严格按照刑法规定而已。

我国刑罚分为主刑和附加刑，主刑为拘役、管制、有期徒刑、无期徒刑、死刑，附加刑有罚金、剥夺政治权利，对外国人可以适用驱逐出境。主刑附加刑都可以独立适用，但判处附加刑时，刑法规定“并处”罚金的犯罪，法院在对犯罪分子判处主刑的同时，必须依法判处罚金；对于可执行财产刑且罪行又不严重的犯罪人，可单处罚金。所以说，并处罚金则罚金刑一定要能够被判处。通常情况下，对犯罪行为并处罚金并不存在问题，因为罚金数额可以因案确定，但有些犯罪的罚金刑却不是单独确定的，而是依附于某些特定的金额，即以某些特定金额为基准再确定罚金数额，如“并处或者单处销售金额几倍的罚金”、“并处或者单处非法所得几倍的罚金”、“并处或者单處非法募集金额百分之几的罚金”等等，如果行为人虽然开始实施某些符合犯罪构成的行为，但尚未产生销售金额、非法所得、募集金额的，因罚金基准金额无法确定，罚金刑无从判处。这时行为人的行为是否构成犯罪就存在问题，以下试分析之。

一、罚金基准金额与犯罪既遂无关的犯罪

某些有规定罚金基准金额的犯罪，不以完成犯罪构成为必要，犯罪行为实施即可确定罚金基准金额，以该金额确定罚金数额不存疑问。对这种行为，刑罚的判处没有问题，当然可以构成犯罪。如走私普通货物罪、抗税罪、逃避追缴欠税罪、伪造有价票证罪、倒卖车票、船票罪。

二、既遂才成立的犯罪

如果犯罪以既遂为要件，则罚金基准金额自然能够确定。刑法明文规定既遂才能成立的犯罪极为少见，在规定了罚金基准金额的犯罪中，只有虚报注册资本罪。

虚报注册资本罪。本罪是指申请公司登记使用虚假证明文件或者采取其他欺诈手段虚报注册资本，欺骗公司登记主管部门，取得公司登记，虚报注册资本数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的行为，罚金刑为并处或者单处虚报注册资本百分之一以上百分之五以下罚金。因本罪以取得公司登记为前提，此时虚报注册资本行为已经完成，虚报金额已经确定，所以罚金的处罚没有问题。

三、罚金基准金额在犯罪既遂时才能确定的犯罪

多数规定了罚金基准金额的犯罪，罚金基准金额以犯罪既遂为必要，甚至完成犯罪行为后能否出现罚金基准金额并不确定，此时无法确定罚金基准金额，也就对该行为无法判处罚金，即无法判处刑罚，不能认定为犯罪。

1.刑法第三章第一节“生产、销售伪劣商品罪”中每一个犯罪规定的刑罚都是“并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金”，销售金额特别巨大或者后果特别严重的“并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产”（刑法修正案（八）将生产、销售假药罪、生产、销售不符合卫生标准的食品罪、生产、销售有毒有害的食品罪中罚金与销售金额脱钩，直接规定为并处罚金或者没收财产）。判处刑罚必须依靠销售金额，即没有销售金额就没有办法对被告人判处刑罚。依据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一款规定，销售金额是指生产者、销售者出售伪劣产品后所得和应得的全部违法收入。因此，销售金额与伪劣产品的出售密不可分，没有出售当然就不存在“所得和应得的全部违法收入”。但是，在查办生产、销售伪劣产品案件时，由于很难获得完整的销售记录，甚至于没有销售记录，所以在正常情况下，能够查清库存伪劣产品的货值但难以查清销售金额。况且，销售金额达到定罪标准的未必性质就比销售金额没有达到定罪标准的情况更严重。试想，生产50万元的伪劣产品准备投入市场与销售5万元的伪劣产品哪个更严重？生产50万元伪劣产品的行为当然是应当受到刑罚惩罚的。正是为了回应这种现实，两高在办理生产、销售伪劣商品刑事案件的司法解释第二条第二款规定，伪劣产品尚未销售，货值金额达到刑法第一百四十条规定的销售金额三倍（十五万元）以上的，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚。就是说，尚未销售的生产、销售伪劣产品行为是可以定罪的。但是，问题依然存在，既然伪劣产品尚未销售，那么就不可能符合第一款对“销售金额是指生产者、销售者出售伪劣产品后所得和应得的全部违法收入”的定义，销售金额从何而来，“并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金”的罚金刑要如何计算呢？

由于生产、销售伪劣商品罪的刑罚无法脱离销售金额而存在，所以没有销售金额的生产、销售伪劣商品行为都不可能被判处刑罚，无论被查获的伪劣产品数额多少。实际上的结果就是生产伪劣商品行为如果没有伴随相应的销售行为，不可能构成犯罪；生产者如果有销售行为的，只能对达到销售伪劣产品犯罪数额标准的行为定罪，无论查获的伪劣产品有多少但如果没有销售的就不能定罪；销售者亦同，无论销售者囤积了多少伪劣产品，只能对其中的销售部分定罪。endprint

2.虚假出资、抽逃出资罪。罚金刑为并处或者单处虚假出资金额或者抽逃出资金额百分之二以上百分之十以下罚金。由于实施虚假出资金额和抽逃出资行为有个过程，对虚假出资及抽逃出资金额尚未完成部分，不能判处罚金。

3.欺诈发行股票、债券罪。本罪以在招股说明书、认股书、公司、企业债券募集办法中隐瞒重要事实或者编造重大虚假内容，发行股票或者公司、企业债券，数额巨大、后果严重或有其他严重情节的行为为构成要件。由于发行股票、债券总要经历一定的过程，发行也有成功和不成功的问题，就本罪来说，罚金刑为并处或者单处非法募集资金金额百分之一以上百分之五以下罚金，所以只能以募集的金额来认定，未募集部分不能认定为犯罪。

4.高利转贷罪。本罪须行为人已实施高利转贷行为才可以评估违法所得，至于违法所得是否已经取得，则非所问，但如取得贷款尚未高利转贷或者正在洽谈转贷事宜的，则因违法所得无法认定，无法判处与违法所得有关的罚金刑，不能构成本罪。

5.洗钱罪。罚金刑是并处或者单处洗钱数额百分之五以上百分之二十以下罚金。本罪行为人洗钱行为可能因各种原因无法完成，此时认定的洗钱数额是以完成洗钱数额还是以经手的黑钱数额可能存在疑问，但本罪是行为人明知是毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗罪的所得及其产生的收益，为掩饰、隐瞒其来源和性质而实施的洗钱行为，与刑法规定的掩饰、隐瞒犯罪所得罪属于法条竞合的关系，如果无法认定洗钱罪的既遂，仍然可以掩饰隐瞒犯罪所得罪定罪处罚，所以问题并不大。

6.骗取出口退税罪。本罪罚金刑为并处骗取税款一倍以上五倍以下罚金。行为人实施骗取出口退税行为到取得出口退税，通常有个过程，能够骗取到多少出口退税款也不确定，需以行为人最终获得的出口退税款为定罪依据。

值得注意的是，刑法修正案（七）将偷税罪改为逃税罪，将原来的罚金刑并处偷税数额一倍以上五倍以下罚金改为并处罚金，与逃税数额脱钩。

7.非法经营罪。本罪罚金刑是并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罰金，特别严重的，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。通常情况下，情节严重的非法经营行为总是会有违法所得的，但并不排除暂时还没有违法所得或者难以查清违法所得的情形。例如，未经烟草专卖行政主管部门许可，无生产许可证生产烟草制品，查扣烟草制品数量巨大，但没有获取销售烟草的证据，则无论非法生产烟草制品数量有多少都不能认定该行为为非法经营罪。也就是说，如果查扣烟草制品为250万元，现有证据能够证实已经销售了6万元，则可以认定销售的6万元构成非法经营罪，另外250万元的烟草制品无法认定为非法经营罪。因为没有违法所得，无法判处刑罚，虽然从性质上看，似乎是非法生产250万元比销售达到定罪标准的烟草制品更为严重。

其实，如上文分析，难以确定罚金刑的情况通常是行为处在犯罪未遂或者预备阶段，即尚未发生结果或者未完全发生结果的行为，是否应当追究刑事责任的问题。依张明楷教授的观点，销售伪劣产品罪规定的最低销售金额是为了限制处罚范围，不可轻易将未遂行为以犯罪论处。对于犯罪未遂的处理意见为：第一，犯罪性质严重的未遂应当以犯罪未遂论处，如故意杀人未遂、抢劫未遂等；第二，犯罪性质一般的未遂只有情节严重时，才能以犯罪未遂论处，如盗窃未遂、诈骗未遂等；第三，犯罪性质轻微的未遂不以犯罪论处。结合司法实践，上述犯罪，除走私普通货物罪、伪造、倒卖伪造的有价票证罪、倒卖车票、车票罪、生产销售伪劣产品罪、非法经营罪外，其他犯罪很少被追究，往往是在造成相当严重后果的情况下行为人才被追究刑事责任，所以通常不存在缺乏罚金基准的问题。犯罪既遂已很少被追究，何况未遂或预备，所以张明楷教授的观点早已为实践所证实。多数有罚金数额基准的犯罪都属于性质较为轻微的犯罪，如果犯罪性质较为轻微的未遂行为均不以犯罪论处，那么无法判处刑罚的问题也就迎刃而解。但是，最常见的生产、销售伪劣产品罪、非法经营罪的最高刑无期徒刑和十五年有期徒刑，无论如何不能说是性质轻微的犯罪，如果生产伪劣产品者被查获的伪劣产品价值数百万元，但没有销售的证据，能以无罪论处吗？如果以犯罪论处，则始终存在如何并处罚金的问题。因此，除非犯罪未遂均不以处罚，否则难以解决以特定金额为基准的罚金刑问题。

所以，存在的依然是立法技术的问题，即罚金刑是否需要确定基准金额必须考虑设立基准金额的目的，以及某些行为的发生规律，否则即如本文所列罪名，在行为符合犯罪构成时无法判处适当的刑罚。如以上分析，罚金以特定金额为基准的犯罪中，某些犯罪不以特定行为是否完成为必要，即可以认定罚金基准金额，如走私普通货物罪、抗税罪、逃避追缴欠税罪、洗钱罪、倒卖伪造的有价票证罪、倒卖车票、船票罪、虚报注册资本罪、虚假出资罪、抽逃出资罪，可以使用基准金额与罚金挂钩制度。某些犯罪规定的基准金额以特定行为的完成为必要，行为没有完成难以认定基准金额，如生产、销售伪劣商品罪、高利转贷罪、非法经营罪、欺诈发行股票、债券罪、擅自发行股票、公司、企业债券罪、骗取出口退税罪、伪造有价票证罪、非法转让、倒卖土地使用权罪，甚至于特定行为实施完毕后还需等待一定结果的出现作为罚金基准金额，如证券、期货内幕交易罪、泄露内幕信息罪、操纵证券、期货交易价格罪。这些犯罪与罚金挂钩的基准金额，除非只处罚既遂状态下的犯罪（甚至于既遂且获利状态下的犯罪），就存在金额无法认定的问题，较好的解决办法还是立法上将罚金与基准金额脱钩。而在现阶段，合适的处理是既然犯罪就有相应的刑罚，那么“无法判处刑罚的行为就不应认为是犯罪”，即对无法认定罚金基准金额的符合犯罪构成的行为不认为是犯罪。

参考文献：

[1]张明楷，黎宏，周光权.刑法新问题探究[M].清华大学出版社，2003.

[2]张明楷.刑法学》（第三版）[M].法律出版社，2007.

（作者简介：叶庆瑞，福建滨南律师事务所，法律硕士，二级律师。）endprint