能否通过调解方式确认承包人的建设工程价款优先受偿权？

北京市中伦（上海）律师事务所 周月萍 樊晓丽 者丽琼

【引言】

建设工程价款优先受偿权对承包人的重要性不言而喻。那么，能否通过调解方式确认承包人的建设工程价款优先受偿权？对此，理论界及实务界争议不断，尚未形成统一观点。主要原因在于我国《合同法》第286条及《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》〔法释(2002)16号〕（以下简称《批复》）等相关法律并未对此作出明确规定，使得实践中承办建设工程施工合同纠纷案件的律师或法官对此问题均存在一定困惑。

笔者二十余年来扎根于为建筑企业提供法律服务，处理了大量涉及建设工程价款优先受偿权纠纷的案件，故特将多年的办案经验以及对最高院及各地高院的裁判规则研究成果总结成文，供各界同仁参考。

一、现行法律并未明确能否以调解方式确认建设工程价款优先受偿权

在现行法律中，对建设工程价款优先受偿权作出明确规定的法律依据主要是《合同法》第286条及最高院《批复》。

《合同法》第286条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”；《批复》规定：“一、人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。二、消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。三、建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。四、建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。五、本批复第一条至第三条自公布之日起施行，第四条自公布之日起六个月后施行。”

从上述规定可知，现行法律并未明确能否以调解方式确认建设工程价款优先受偿权。

二、实务界主流观点认为建设工程价款优先受偿权不能以调解方式确认

实务界主流观点认为，原则上建设工程价款优先受偿权不能以调解方式确认，其理由主要是：

1、建设工程价款优先受偿权属于物权范畴，依法不能通过调解书确认

“根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第357条规定，‘当事人申请司法确认调解协议，有下列情形之一的，人民法院裁定不予受理：（五）调解协议内容涉及物权、知识产权确权的。人民法院受理申请后，发现有上述不予受理情形的，应当裁定驳回当事人的申请。’因工程价款优先受偿权在性质上与法定抵押权十分相似，属于物权范畴，故不能通过调解书予以确认。”[1]

2、调解方式确认的建设工程价款优先受偿权与“法定性”不适应，且存在侵害其他债权人实现担保物权的可能

“如果允许就建设工程优先权是否成立及担保债权数额通过调解的方式确定，则使得建设工程优先权范围及数额的确定具有极大的随意性，这与‘优先权’本身的法定性不相适应。此外，以调解方式确定优先权是否成立及债权担保的数额，必须存在承包人与发包人之间的博弈和妥协，还可能存在双方恶意串通的情况，此时就必然侵害了其他债权人担保物权的实现。因此，建设工程价款优先受偿权是否成立及担保债权数额原则上不能通过调解方式确定。”[2]

三、从司法审判实践来看，确实存在第三人就调解书确认的建设工程价款优先受偿权提出撤销之诉的情形。在现行法律未就能否以调解方式确认建设工程价款优先受偿权作出明确规定前，最高院在具体案件中的裁判思路值得借鉴与思考裁判规则1：

涉案工程的抵押权人具有第三人撤销之诉的主体资格。如调解书确认的优先受偿权范围存在错误，可能直接损害抵押权人权益的，抵押权人可在法定期限内提出第三人撤销之诉。至于第三人的诉讼请求能否得到支持，需要经过实体审理后才能作出最终认定。—贵阳农村商业银行股份有限公司小河支行（以下简称“小河农商行”）与泸州市永泰建筑工程有限公司（以下简称“永泰公司”）、赫章县顺康房地产开发有限责任公司（以下简称“顺康公司”）第三人撤销之诉二审案〔（2017）最高法民终38号〕；裁判日期2017年3月28日

【案情简介】

发包人顺康公司与承包人永泰公司于2010年12月签订《建设工程施工总承包协议》，因履约过程中产生纠纷，永泰公司向贵州高院起诉（以下简称“57号案件”），要求顺康公司支付工程款并依法将涉案工程范围内的第1号楼、2号楼、4号楼、5号楼商场拍卖变现支付所欠工程款。审理过程中，双方自愿达成调解协议并由贵州高院作出57号调解书予以确认欠付工程款数额、付款期限、违约责任以及永泰公司享有优先受偿权。后因顺康公司未按调解书约定期限付款，永泰公司向贵州高院申请强制执行。之后，小河农商行认为该调解书侵害了自身合法权益，故向贵州高院提起第三人撤销之诉，请求撤销调解书。贵州高院就此作出（2016）黔民撤6号民事裁定后，小河农商行不服该裁定结果，遂上诉至最高院。

【争议焦点】

小河农商行是否具有第三人撤销之诉的主体资格？

【一审观点】

贵州高院认为，小河农商行不具有第三人撤销之诉的主体资格。主要理由为：

小河农商行与顺康公司系抵押权关系，57号调解书确认的是永泰公司与顺康公司之间的建设工程款以及优先受偿权关系，根据《合同法》第286条规定，建设工程款优先受偿是法律规定的权利。小河农商行对永泰公司与顺康公司之间所争议的诉讼标的即建设工程施工合同关系没有独立请求权，并且小河农商行亦不负有返还或者赔偿义务。虽然双方的债权和抵押权以及建设工程款优先受偿权指向的标的物相同，但在法律关系上并无牵连。因此，小河农商行不是57号案件中的第三人，其不符合《民事诉讼法》第56条规定的第三人起诉的主体条件。故裁定驳回小河农商行的起诉。

【二审观点】

最高院认为，小河农商行具有第三人撤销之诉的原告主体资格。至于小河农商行的诉请能否得到支持，需要经过实体审理作出最终认定。故裁定撤销贵州省高级人民法院（2016）黔民撤6号民事裁定并指令贵州高院审理。主要理由为：

第一，57号调解书可能存在错误。该案调解笔录记载，顺康公司和永泰公司确认工程欠款为17667204元，但同时约定“顺康公司的本案工程项目负责人徐力以个人的名义向永泰公司借款人民币14497365元，在本调解协议生效后视为已返还”。上述证据已经初步表明该调解书可能存在将其他债权纳入建设工程价款优先受偿权范围的错误。

第二，57号调解书内容的错误将直接损害小河农商行的抵押权。建设工程价款优先受偿权是法定优先权，优先于银行的抵押权。在建设工程价款优先受偿权与抵押权指向同一标的物，且该标的物拍卖、变卖所得价款不足以清偿工程欠款和抵押权所担保的主债权时，抵押权人的权益必然会因为建设工程价款优先受偿权的有无以及范围大小而受到影响。如允许当事人通过约定方式随意扩大法定优先受偿权的范围，将直接损害小河农商行的抵押权。

第三，小河农商行因不能归责于自身的事由未参加诉讼，属于不知道诉讼而未参加的情形，且小河农商行对未参加57号案件的诉讼无明显过错。同时，小河农商行提起第三人撤销之诉时并未超过6个月法定期限。

裁判规则2：

涉案工程的抵押权人具有第三人撤销之诉的主体资格。调解书虽确认承包人享有优先受偿权，但如承包人没有相关证据证明其已在法定期限内主张并行使了优先受偿权，则该调解书确认的优先受偿权应被撤销。—厦门市湖里第二建筑工程公司（以下简称“湖里二建公司”)与兴业银行股份有限公司厦门分行（以下简称“厦门兴业银行”)、厦门鹭云升工贸有限公司（以下简称“鹭云升公司”)第三人撤销之诉再审案〔（2016）最高法民申881号〕；裁判日期2016年6月12日。

【案情简介】

2013年4月，厦门中院就厦门兴业银行与鹭云升公司借款合同纠纷一案作出民事判决书，确认厦门兴业银行对鹭云升公司提供的抵押物（即讼争房产）享有优先受偿权；2013年12月，厦门中院就湖里二建公司与鹭云升公司建设工程施工合同纠纷一案作出（2013）厦民初字第1114号民事调解书（以下简称“第1114号调解书”），确认湖里二建公司对上述讼争房产享有建设工程价款优先受偿权。其后，厦门兴业银行就第1114号调解书确认的内容向福建省高院提起第三人撤销之诉。2015年12月，福建省高院作出（2015）闽民撤字第8号民事判决，撤销了第1114号调解书第三项“确认湖里二建公司对上述讼争房产享有建设工程价款优先受偿权”的内容。该判决已发生法律效力并进入强制执行程序，但湖里二建公司不服上述判决，遂向最高院申请再审。

【争议焦点】

第一，厦门兴业银行是否具备提起第三人撤销之诉的主体资格？

第二，调解书确认的湖里二建公司所享有的优先受偿权是否应被撤销？

【再审观点】

最高院认为，厦门兴业银行具备提起第三人撤销之诉的主体资格；因湖里二建公司未在法定期限内行使优先受偿权，故支持福建高院撤销调解书中确认其享有优先受偿权的判决内容。主要理由为：

第一，厦门兴业银行具备提起第三人撤销之诉的主体资格。厦门兴业银行、湖里二建公司对鹭云升公司的债权实现，因涉及对同一标的物折价或者拍卖价款的优先受偿顺序而产生冲突。第1114号调解书确认湖里二建公司享有工程价款优先受偿权的内容，明显与厦门兴业银行有法律上的利害关系。厦门兴业银行在因不能归责于自身的事由未参加第1114号案件诉讼的情况下，对该案涉及其债权实现的调解书部分内容请求撤销，符合法律规定。因此，原审判决认定厦门兴业银行提起本案诉讼符合《民事诉讼法》第五十六条第三款规定的条件。

第二，因湖里二建公司未在法定期限内行使优先受偿权，故调解书确认其享有优先受偿权的内容应被撤销。根据原审查明的事实，因无相关证据证明承包人湖里二建公司在法定期限内主张并行使了建设工程价款优先受偿权，故最高院支持福建高院撤销第1114号调解书第三项“确认湖里二建公司对上述讼争房产享有建设工程价款优先受偿权”的判决，驳回其再审申请。

从最高院的上述裁判规则可知，涉案工程的抵押权人所享有的抵押权，与承包人享有的工程价款优先受偿权存在利益冲突，抵押权人为直接利害关系人，依法具备提起第三人撤销之诉的主体资格。在第三人的撤销之诉中，法院将重点审查承包人是否享有优先受偿权以及所确认的优先受偿范围是否存在侵害其他债权人的情形。

四、笔者结合自身办理的大量建设工程施工合同纠纷案件实务经验，并在研究多起最高院及各地高院的裁判规则后总结如下实务精髓

1、不能一概否定以调解方式确认建设工程价款优先受偿权的做法。如工程款性质真实、工程款欠付金额不存在侵害抵押权人及其他债权人的情形，且承包人已在法定期限内主张并行使建设工程价款优先受偿权的，则可以通过调解方式确认工程价款优先受偿权。事实上，承发包双方在调解过程中通常会对工程款数额作出相应让步，从另一个角度看这反而对抵押权人实现债权有利。

2、以调解方式确认建设工程价款优先受偿权的，存在第三人提出撤销之诉的风险。不论调解书确认的优先受偿权内容是否存在错误，与涉案工程具有直接利害关系的抵押权人及其他债权人（通常是银行）均有权提起第三人撤销之诉，请求法院撤销调解书确认的优先受偿权内容。至于第三人的诉讼请求能否得到支持，需要经过法院对案件进行实体审理后得出结论。

3、经审理查明承包人的建设工程价款优先受偿权已丧失或存在侵害其他债权人利益的，则调解书确认的相关内容将被撤销。如经法院审理查明，承包人未在六个月法定期限内主张并行使优先受偿权导致权利丧失，或者调解书确认的工程款性质存在错误、工程款数额存在错误（如虚增工程款数额）等侵害抵押权人及其他债权人利益的情形，则调解书确认的优先受偿权将依法被撤销。

五、结语

通常，建设工程施工合同纠纷案件往往会涉及司法造价鉴定、工程质量鉴定、工期延误责任鉴定、停窝工损失鉴定等，流程多、审限长、成本高。因此，不论是从当事人利益考虑，让其早日从繁冗的诉讼程序中解脱出来并减少相应的诉讼成本（包括时间和金钱），还是从节约国家司法资源，作为法律共同体以协力实现高效司法的角度考虑，调解不失为高效定纷止争的重要方式。虽然主流观点认为，原则上不允许通过调解方式确认建设工程价款优先受偿权，但同时我们也需要看到，以调解方式确认建设工程价款优先受偿权对定纷止争、高效裁判等具有积极意义。

笔者认为，对于能否通过调解方式确认承包人的建设工程价款优先受偿权这一问题，在办案过程中需要结合实际情况予以分析。具体而言，一方面，法院必须对承包人是否享有优先受偿权、工程款的性质及其数额是否真实等核心内容进行重点审查；另一方面，当事人双方也应本着“各退一步”的互让原则，在真实价款的基础上作出适当让步。通过上述多方位的考量，在真实、合法、公正的前提下进行调解，对各方而言均为上策。

注：

[1] 潘亚伟、廖宏娟：《建设工程价款优先受偿权的15个常见问题》，载于微信公众号《审判研究》，2017年11月13日发布；作者单位：江苏省江阴市人民法院。

[2] 中国建设工程法律评论第四工作组编著：《建设工程优先受偿权》第136页、第137页，法律出版社2017年6月第1版。另参见《最高人民法院关于人民法院调解工作若干问题的规定》第12条规定：“调解协议具有下列情形之一的，人民法院不予确认：（一）侵害国家利益、社会公共利益的；（二）侵害案外人利益的；（三）违背当事人真实意思的；（四）违反法律、行政法规禁止性规定的。”