犯罪嫌疑人、被告人的人权屏障——逮捕后羁押必要性审查制度探析

徐 婧

（苏州大学 王健法学院，江苏 苏州 215008）

2012修订的《中华人民共和国刑事诉讼法》第93条明确规定：“犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后，人民检察院仍应当对羁押的必要性进行审查。对不需要继续羁押的，应当建议予以释放或者变更强制措施。有关机关应当在十日以内将处理情况通知人民检察院。”我国逮捕后羁押必要性审查制度的基础和框架由此建立。最高人民检察院以司法解释的形式出台的《人民检察院刑事诉讼规则》（以下简称《规则（试行）》）对此制度的具体运行做出了细化规定。两相结合，我国逮捕后羁押必要性审查制度的基本完成。该制度的初步建立，体现了立法进步，但也有不少问题需要探讨并加以完善。

一、逮捕后羁押必要性审查制度的理论及意义

（一）逮捕后羁押必要性审查是保障犯罪嫌疑人、被告人人权的必然要求

人权，即“凡人皆有的权利”。人权状况的衡量皆以弱者人权的状况为参考系。目前，在我国刑事诉讼中，犯罪嫌疑人或被告人在审前被逮捕是一常态化的存在，取保候审者极少。无论是从控辩地位、人身自由，还是从信息获知角度看，犯罪嫌疑人、被告人均处于弱势地位。拥有权力，就势必存在滥用权力的危险。任何权力的使用不会在它们畅通无阻的时候停止，只有在它们的使用受到限制时，才可能停下来[1]。在强大的公权力面前，犯罪嫌疑人、被告人的人权有可能受到极大威胁。司法实务中，构罪即捕、一捕到底、以捕代侦、超期羁押等普遍存在，犯罪嫌疑人、被告人的人权保护状况堪忧。国家必须具备拘留、逮捕、搜查的权力，在必要时刻去限制可能实施危险行为的人。这些权力的行使，可以保护公民的自由，保护无辜的人不受伤害。但是，这些权力一旦被滥用，不仅不能成为自由的保卫者，相反它所起到的消极作用可能比丧失它本身更加糟糕[2]。逮捕权的使用，一方面保障了公共安全，保护了绝大多数人的自由，但另一方面，逮捕权存在着不恰当适用的现实困境。一旦逮捕权被滥用，犯罪嫌疑人、被告人的自由势必遭到侵犯。因此，审查逮捕的必要性举足轻重。逮捕的必要性因素不是处于静止的状态，它贯穿整个羁押的过程，包括逮捕时以及逮捕后。过去的逮捕必要性审查制度所关注的仅仅是逮捕之时的羁押必要性，但是案件的侦破是持续并跌宕起伏的过程，羁押与否会随着时空的变化而变化。即便犯罪嫌疑人、被告人已经获捕，在其被逮捕之后对其羁押必要性进行审查，对防止逮捕权的滥用，对保护被告人人权，都发挥着不可小觑的作用。

1. 逮捕后羁押必要性审查，是无罪推定原则的逻辑结果

无罪推定原则最早由意大利刑法学家贝卡里亚提出，它以“清白公理”为逻辑起点。贝卡里亚在他的著作《论犯罪与刑罚》中提到，在法官尚未对一个人做出有罪判决前，不能将此人称为罪犯，在没有最终断定他违反了社会契约之前，对他的公共保护不能轻易取消[3]。作为现代法治的产物，无罪推定原则已经得到各国刑事诉讼法的认可。我国刑事诉讼法第 12条做出了相关规定，被告人是否有罪的裁判权由法院行使，在法院尚未对被告人做出有罪判决之前，被告人不得被视为有罪的人。有学者认为，审前的羁押易造成对人权的侵犯，与无罪推定原则存在着矛盾。笔者认为，逮捕措施的滥用是对人权的漠视。刑事强制措施的实行是诉讼活动得以顺利进行的保障，它仅是暂时性的措施。逮捕羁押之所以易让普通人混同为有期徒刑，在于它限制人身自由的特性，但其本质仍是强制措施，它不同于有罪判决后的刑罚，逮捕后的羁押不应具有惩罚的功能。从逮捕本质来看，它与无罪推定原则并不冲突。但是，在长期形成的“一押到底”“有罪必捕”的司法观念的支配下，我国司法将逮捕等价于刑罚，超期羁押的现象屡见不鲜，逮捕间接地演变为有罪推定的衍生物。综合这种司法观念和司法实践现状，逮捕后羁押必要性审查制度建立的重要性不言而喻。每一个刑事案件的发展都不是平铺直叙、一蹴而就的。从侦查、审查起诉到审判，每一个环节都可能出现新证据，案件事实的展开也随之跌宕起伏。伴随侦查、审查起诉、审判环节的展开，之后便是对犯罪嫌疑人、被告人行为性质的认定。在这一系列变化发展的进程中，犯罪嫌疑人、被告人的角色定位也会随之发生变化。案件的承办机关应当综合考量各方面的因素，全面分析犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后的具体情况，综合判断犯罪嫌疑人、被告人是否仍然具备羁押的必要性。若犯罪嫌疑人、被告人在被逮捕后已不符合羁押的条件，应当及时予以释放，以免侵犯犯罪嫌疑人、被告人的人身自由。从此种逻辑出发，践行逮捕后羁押必要性审查制度，是秉持无罪推定原则的逻辑结果。

2. 逮捕后羁押必要性审查，是正当程序的内在要求

从亚里士多德以来，传统的正义观念所推崇的正义是实体正义，直至罗尔斯的正义理论出现。在罗尔斯的正义理论体系中，程序正义占据着举足轻重的地位。程序正义的观念是以“正当程序”思想为背景形成和发展的。正当程序是指在广义上剥夺一个人的利益时，必须使其享有得到告知的权利，并且给其机会陈述自己的意见，公权行使者必须倾听陈述者的意见。实现保障人权的目的，必须具备相配套的人权保障制度为其保驾护航，其中，正当程序制度便是首选也是根本[4]。在英美法中，正当程序原则是人权保障的根本原则。逮捕，作为一项极有可能侵犯被告人人格尊严的强制措施，它的适用必须遵循严格的程序。程序正义是实体公正的前提，追求程序的正义，可能会使效率遭受负面影响。即便如此，向正义倾斜仍然是在正义与效率两价值权衡之后的制度选择。“一个理性的程序只有给予犯罪嫌疑人、被告人平等、自由、最基本的权利和人格尊严，才能够实现其正义价值。”[5]逮捕后羁押必要性审查制度是正当程序的内在要求。

综上所述，无论是无罪推定原则的规制还是正当程序的要求，两者均是以保障人权为核心设置的。逮捕后羁押必要性审查制度最根本的落脚点仍是人权的保障。

（二）逮捕后羁押必要性审查的现实意义

近年来，屡有冤假错案被重新启动的司法程序予以纠正。但是，这些案件大多涉及的是故意杀人类的严重侵犯人身权利的暴力案件，被告人早已被执行死刑。滕兴善杀人案、佘祥林杀妻案等案件中的犯罪嫌疑人、被告人均被检方批准逮捕，并且逮捕后的羁押长达数年甚至数十年之久。逮捕作为最严厉的强制措施，被适用如此之久，无异于预先判定被告人是有罪的，正印证了司法实践中存在的“构罪即拘、构罪即捕”的错误认识。逮捕后羁押必要性审查制度的适用是减少冤假错案发生的重要举措之一。即使犯罪嫌疑人被批捕，但被捕后对其羁押必要性进行审查，仍可减少错误羁押的可能，降低错误判决的发生概率。逮捕后羁押必要性审查，不仅可以维护被告人的合法权益，而且可以节约国家的司法资源。

二、我国逮捕后羁押必要性审查制度的缺陷

根据2012年《刑事诉讼法》第93条的规定，捕后羁押必要性审查的权力由人民检察院行使。若检察院发现不需要继续羁押犯罪嫌疑人、被告人，则应当立即通知有关办案机关，建议释放或者变更实施其他非限制人身自由的刑事强制措施。捕后羁押必要性审查制度虽已通过立法形式确立，但该条文的规定过于宽泛，可操作性不强。最高人民检察院颁布的《规则（试行）》以司法解释的形式对该制度进行了一定细化，但《规则（试行）》在立法与实践运行中仍然存在许多问题。具体来说，有以下几点。

一是审查主体模糊。2012年的《刑事诉讼法》规定，犯罪嫌疑人、被告人被逮捕以后，其羁押必要性审查由检察院负责。但是，检察院仅是一个笼统的概述，其内部有许多分管部门，羁押必要性审查究竟由检察院内部的哪一个职能部门分管，不得而知。《规则（试行）》第617条规定，按照案件所处阶段的不同，将羁押必要性审查职能分配到检察院内部不同的部门分工负责。关于规则中对审查主体安排的合理性问题，学者的观点是见仁见智。

二是审查程序的启动不明。2012年的《刑事诉讼法》第93条没有对逮捕后羁押必要性审查程序的启动方式做出明确规定。根据刑事诉讼法的规定，强制措施的变更或者解除，可以由检察院主动依职权做出决定，也可以根据辩方申请，再由检察院做出相应的决定。变更或解除强制措施的目的是保障犯罪嫌疑人或被告人的人权。而逮捕后羁押必要性审查制度的设置目的是与之一脉相承的。虽然立法者没有明确规定逮捕后羁押必要性审查制度的程序启动的模式，但是从立法目的出发，结合《刑事诉讼法》第2条“尊重和保障人权”的立法精神，笔者认为，该程序的启动既可由检察院依职权做出决定，也可由当事人先行提出申请，再由检察院审查决定。

三是审查期限不清。若是检察院依职权开展逮捕后羁押必要性的审查工作，那么需要在犯罪嫌疑人、被告人被逮捕以后多长时间内开始进行？若是由当事人申请检察院审查，检察院审查该申请又需要多长时间？检察院做出的羁押必要性审查决定是否有期限?法律对这些具体问题均未做出规定。审查期限的缺失，一方面，易造成检察院的办事效率低下，另一方面，易造成对当事人合法权益的损害。

四是审查方式较为封闭保守。在司法实践中，检察院审查逮捕后羁押必要性的方式主要是书面审查方式，询问当事人意见，听取当事人的陈述仅仅是辅助手段，而非必经手段。也就是说，检察院通常是通过审查案卷等书面材料来决定是否继续羁押犯罪嫌疑人、被告人；只有对案情重大、社会影响较大的案件才启动听证程序，由控辩双方对是否继续羁押的相关问题展开辩论，最终由审查部门居间裁决[6]13。目前，我国的审查方式仍以行政审批为主导，此种方式较封闭、传统，当事人的参与程度不高，他们的心声难以获得被倾听的机会，其程序的规范性值得质疑。

五是检察院的权力有限。根据《刑事诉讼法》第93条的规定，对于不需要继续羁押的，检察院可以建议释放或变更强制措施，即检察院仅具有建议权而不具有决定权。检察院审查之后，即便认为没有羁押必要，仍然没有直接有效的权力做出解除强制措施的决定。如此的制度设置，检察院无论是在审查的过程中，还是审查结束以后，对于捕后羁押问题的处理并无实际权力。

三、域外逮捕后羁押必要性审查制度的相关规定

（一）域外羁押司法审查制度

1. 大陆法系逮捕后羁押必要性审查制度仅以德国和法国为例。

(1) 德国。羁押实行“法官先行签发羁押命令”制度，逮捕与羁押相分离。逮捕由检察机关批准执行，而逮捕以后是否决定适用羁押的强制措施，需要由检察官提请法院审查决定，法院拥有最终的决定权。法官审查过程中，无不体现出对程序的尊重与对犯罪嫌疑人、被告人权利的保障。在告知犯罪嫌疑人、被告人所享有的诉讼权利后，对其展开讯问，充分给予犯罪嫌疑人、被告人陈述自己观点的权利，在充分听取嫌疑人的陈述与辩解以后，对是否继续羁押问题居中做出裁决。在这套程序中，法官饰演的仍然是消极中立者的角色[7]23–24。

(2) 法国。审查羁押情况的工作交由中立的预审法官负责。当预审法官判断羁押不必要时，有权将该羁押命令撤销。自由与羁押法官有权决定与先行羁押相关的全部问题。释放的申请应当向预审法官提出，再报送给检察官，检察官只是给出意见，而非决定者[8]18。

2. 英美法系逮捕后羁押必要性审查制度仅以美国和英国为例。

(1) 美国。犯罪嫌疑人无论是被警方有证逮捕还是无证逮捕，在他们被逮捕后，都必须被立即送到距离他们最近的联邦治安法官或者州地方法官那里。警方必须说明犯罪嫌疑人构成逮捕条件的合理根据，并对犯罪嫌疑人提出起诉。之后，治安法官组织听审程序并传唤犯罪嫌疑人参加听审，即“初次聆讯”。除周末以外，“初次聆讯”一般在犯罪嫌疑人被逮捕后24小时内召开，犯罪嫌疑人将以被告人身份出现在现场。法院会告知犯罪嫌疑人享有的一切诉讼权利以及他们被指控的罪名。通常，警方代表与被告人的辩护律师会当庭辩论羁押、保释等问题。被告人是否需要被羁押，最终由法官在听审程序结束后做出决定，需要羁押的，法官签署羁押令。

(2) 英国。英国的羁押必要性审查由独立的司法机构完成，该机构负责中立地对所涉事件进行司法审查。《英国1988年刑事司法法》明文规定，犯罪嫌疑人、被告人申请保释失败后，羁押与否的决定由法官在听审以后做出。警察局必须配备“羁押长官”，这些警察的工作任务仅是针对羁押环节的问题，而不去从事侦查工作。犯罪嫌疑人一旦被送到警察局，“羁押长官”有权开始负责记录他们被羁押期间的情况，有权就是否需要羁押做出决定。对于逮捕后羁押必要性需要审查的案件，由“羁押长官”将案卷移交预审法官。预审听证程序由预审法官组织进行，在听证会上律师与警察就是否应该关押、关押多长时间等问题进行辩论，并由双方提交证据进行说明，最后由预审法官做出裁决。

（二）域外羁押司法救济制度

逮捕后羁押必要性审查是预防审前羁押滥用的重要环节，域外立法普遍规定了司法救济制度。在诉讼模式上，大陆法系与英美法系存在很大的差异。相应地，在救济方式上两大法系也存在很大的差别。大陆法系以“职权主义”诉讼模式为主导，在捕后羁押救济方式上，大多数国家采用定期复查的方式避免非法羁押的出现。英美法系以“当事人主义”诉讼模式为主导，在救济方式上，通过当事人申请保释或人身保护令的方法来避免非法羁押的发生。

综上，虽然大陆法系与英美法系的历史、文化等背景存在巨大差异，但无论处于哪一法系，在逮捕后羁押必要性审查制度上的立法规定都较为完善、成熟，并且在大多数国家的制度设置中，逮捕与羁押是相分离的。这样，在避免司法资源浪费的同时，又可以减少非法羁押的可能性。尤其在大陆法系模式下，法院是中立的审查决定权主体，当事人的法庭参与有着举足轻重的地位，其程序设置的严密性在逮捕后羁押必要性审查制度中体现得淋漓尽致。

四、我国逮捕后羁押必要性审查制度的完善

参考国外的制度，并结合我国实际情况，就完善我国逮捕后羁押必要性审查制度问题，笔者试提出以下几点意见。

（一）转变审查主体

我国现行刑事诉讼法将审查逮捕后羁押必要性的任务赋予了检察院，《规则（试行）》具体规定了检察院各部门在审查过程中的权限。逮捕后羁押审查主体究竟归何部门较为适宜，学者们说法各异。有人认为，在该制度上，检察院承担审查职能与其拥有的控诉职能相矛盾，基于人不可能自己纠错的本性，检察院难以推翻自己做出的逮捕决定。也有人认为，并不存在自查自纠的问题。《规则（试行）》的制定较为合理。一方面，控诉与逮捕后羁押必要性审查同属检察院负责，但是具体工作由检察院内部的不同部门分工负责，彼此并无牵涉，因此不存在自行纠错的问题。另一方面，逮捕后羁押必要性审查的内容是批准逮捕以后是否存在需要继续羁押的情况，而不是简单地对批准逮捕时羁押情形的重新审查，因此这两者审查的内容并不重叠，逮捕以后进行的审查不是对批准逮捕的决定的否定，不存在纠错情形。在综合我国司法实务现状与借鉴域外制度设置基础上，笔者更倾向于赞同将捕后羁押必要性审查的权力赋予法院。无论检察机关内部权限如何，它毕竟是同一机关，要保证结果的客观、公正，审查的权限应放置于中立的机构。因此，在目前权力配置的背景下，将捕后羁押必要性审查的权力赋予检察机关，难以让人相信其能做到公正、中立。与此不同，法院作为中立的机构，由其审查捕后羁押必要性，其公正性、客观性更容易彰显。

（二）审查模式由行政审查转为司法审查

目前，我国的捕后羁押必要性审查采取的是行政审查模式，主要以审查案卷材料为主，辅之以当事人、辩护人的意见，这不利于保障当事人的合法权益。程序公正是结果公正的前提，司法审查程序的公开、独立，是保障审查结果公平合理的前提。因此，我们主张捕后羁押必要性审查采取司法审查模式。具体来说就是：捕后羁押有无必要性，先由控辩双方通过法庭对抗，通过充分的辩论、证据的交换，再由中立的法院审查，最终做出决定。司法审查模式保证了审查程序的公开公正性，从而保证了审查结果的公正。

（三）逮捕与羁押的分离

域外，逮捕与羁押是两种独立的程序，逮捕后是否需要继续羁押，需要通过司法程序最终确定。笔者认为，逮捕与羁押相分离的制度设置与司法审查的模式是相辅相成的。两者共同将捕后羁押必要性审查的要务落实在中立的法院肩上。从保护被告人的人权考虑，逮捕与羁押的分离，更能预防非法羁押的发生。

（四）增设权利救济途径

“无救济即无权利”，救济渠道的畅通是保障合法权利的一项重要举措。逮捕作为一项严重限制人身自由的强制措施，不仅在适用上需要慎重，更应该赋予当事人更多的救济途径。当事人不服捕后羁押审查的决定时，法院应当开启一道程序为二次审查提供便利，进一步核实继续羁押状态的必要与否。

一项法律制度的生命在于它的法律实效，我国逮捕后羁押必要性审查制度在实践运行中的适用效果欠佳，需要不断完善。笔者仅从审查主体、审查模式、程序、救济方面简要提出几点建议，该制度仍需在其他层面不断完善以更好地适应社会的需要，更多地维护当事人的合法权益。

[1] 孟德斯鸠．论法的精神[M]．张雁深，译．北京：商务印书馆，1961：154．

[2] 丹宁．法律的正当程序[M]．李克强，杨百揆，刘庸安，译．北京：法律出版社，1999：109．

[3] 贝卡里亚．论犯罪与刑罚[M]．黄风，译．北京：中国大百科全书出版社，1993：31．

[4] 谷口安平．程序的正义[M]．王亚新，刘荣军，译．增补版．北京：中国政法大学出版社，2002：4．

[5] 孙连钟．刑事强制措施研究[M]．北京：知识产权出版社，2007：121．

[6] 黄萍．我国捕后羁押必要性审查的立法研究[D]．南昌：江西财经大学，2016：13．

[7] 张永丹．捕后羁押必要性审查制度的缺陷与完善[D]．上海：华东政法大学，2014：23–24．

[8] 郭莹．逮捕后羁押必要性审查制度研究[D]．哈尔滨：黑龙江大学，2015：18．