香港国家安全立法的路径选择

严椰铭

2002年9月24日香港特区政府公布《实施<基本法>第23条咨询文件》，2003年2月提交了《国家安全(立法条文)条例草案》（以下简称条例草案），舆论反应激烈，纷纷向立法会提出意见。2003年7月1日，香港爆发反对《基本法》第23条立法的“七一”大游行。此后，即使香港特区政府多次对条例草案进行修改，在立法会内部仍无法达成一致，致使条例草案止步于“二读”中止程序，直至2003年9月5日特区政府宣布撤回草案。此后，香港舆论又有两次国家安全立法的提议，但未进入立法程序，只是部分媒体的意见表达。香港回归以来有关国家安全立法的争议，立法路径选择是立法所面临的主要问题。对此有两条现实路径可选：香港自行立法和中央立法。

一、香港国家安全立法的路径选择之争

香港国家安全立法在香港阻力大、困难多，除各界普遍关注的“立不立”、“何时立”及“如何启动立法程序”的问题之外，“选择普通法模式还是成文法模式完成立法”、“由谁行使立法权”亦是争议较大的问题。这些争议实际指向的是香港国家安全立法的路径选择问题。立法的路径选择有多重争议，表现在以下方面：

第一，立法方式的争议。有反对采用成文法方式完成立法的人提出，香港国家安全立法应采用判例法方式，由香港特区法院自行造法并按 “遵循先例”原则适用于之后的案件。这一观点还认为，若将普通法罪行成文化抑或修订现有法例中的罪行规定，会对普通法的效力产生侵蚀。①底高扬：《香港特区国家安全立法中的社会关切之回应》，《法学》2017年第11期。

第二，公众咨询程序的争议。2003年就立法咨询程序选择问题，舆论曾有 “白纸草案”与“蓝纸草案”之争。两者区别如下：（1）适用条件不同。前者通常用于非紧迫性的立法事务上，政府对此无既定立场，立法与否均可；而后者用于紧迫的立法事务上，对此政府已有特定立场。（2）目的不同。前者是为试探公众反应，听取公众意见、供公众参与讨论；后者是为提交立法会审议的。（3）程序不同。前者可被撤回，也无固定的完成立法期限；后者须在提出时的立法年度之内完成草案审议和立法程序，提交立法会后，由某一专门委员会负责逐条审议，再交立法会大会通过，期间公众可继续提意见、建议。①《蓝纸白纸草案之异同》，《文汇报》2002年10月9日A02版。

第三，立法主动权的争议。香港国家安全立法权来源于中央授权，这种权力不仅是中央管治权的组成部分，更是香港的宪制责任。香港自行完成国家安全立法的方式有哪些？这几种方式各有什么利弊？回归后香港一直不主动行使权力，中央能否基于这种现实情况，制定法律？中央制定的法律应当如何在香港特区适用，是纳入《基本法》附件三抑或直接适用于香港地区？解答以上的问题，则需要对香港国家安全立法进行路径选择的设计。

二、香港国家安全立法路径选择困难的原因分析

（一）香港特区政府推动立法的动力不足

回归后，香港各界对国家安全立法的提议有三次：第一次是以2002年9月24日特区政府公布《实施<基本法>第23条咨询文件》为标志。该文件公布后，特区政府收集汇总了各方提交的咨询意见，于2003年2月向立法会提交了《国家安全(立法条文)条例草案》（以下简称条例草案）。立法会法案委员会②法案委员会在本文是指专门成立的，负责审议条例草案的《国家安全（立法条文）条例草案》委员会。就条例草案多次听取意见，政府又针对议员和大众普遍关心的问题对条例草案进行修订。但立法会仍未达成一致，导致“二读”程序迟迟不能恢复。2003年9月5日，时任行政长官董建华宣布撤回草案。至此，第一次国家安全立法进程终止。第二次提议是“旺角暴乱”后，香港舆论和学界曾出现重启国家安全立法的声音。如刘兆佳认为，当时虽不是最佳时机，但国家安全立法应越快越好。③《刘兆佳：二十三条立法愈快愈好》，《星岛日报》2016年2月14日。第三次是 “梁游宣誓事件”、刘小丽等四名议员宣誓辱国事件发生后，重启《基本法》第23条立法的提法来自香港舆论，并有逐步升温的趋势。④《“辱国议员”被废大快人心，港媒吁重启第23条立法》，《环球时报》2016年11月16日。宋轩：《“23条立法”讨论在香港升温 八成港民认为须尽快立法》，《环球时报》2017年11月21日。

除以上较为集中的立法提议外，香港社会对《基本法》第23条立法的意见不一，长期争执。反对立法的理由，集中在：第一，立法对居民基本人权造成侵害；第二，现有条例足以规制《基本法》第23条所列危害国家安全行为；第三，香港社会对国家安全立法的忧虑严重，民意基础严重不足；第四，国家安全立法是在中央授意下启动的，有损 “高度自治”；第五，“双普选”未实现，立法缺乏民主的政治制度作为支撑。⑤邹平学等著：《香港基本法实践问题研究》，北京：社会科学文献出版社，2014年，第650-651页。以上反对意见，归根结底，是对《基本法》第23条立法“立不立”以及“何时立”的争议。

在这样的舆论环境下，香港历届特区政府拖延立法，国家安全法至今未立。虽历届行政长官中董建华、曾荫权、林郑月娥在任期内曾公开表示，《基本法》第23条立法是香港的宪制责任，⑥《行政长官就<基本法>23条立法发表讲话》，《香港特别行政区政府新闻公报》2003年7月5日。《林郑总结首次述职：有责任创造23条本地立法条件》，《大公报》2017年12月15日。梁振英也曾强调香港有通过《基本法》第23条本地立法维护国家安全的义务和责任。⑦凌德、吴亚明、王盼盼：《香港绝不能置身于国家安全范围之外》，《环球时报》2015年7月3日。但截至目前，香港历届特区政府，均未完成立法。

（二）共识难达成，立法程序频受阻

根据《基本法》第39条，香港居民的权利和自由并不是绝对和不受限制的。《公民权利与政治权利公约》第4条第二款规定，除了有限的几项权利外，对其他权利可以有所限制。①傅华伶：《“国家安全”与公民权利和自由之间的平衡》，邹平学等著：《香港基本法实践问题研究》，北京：社会科学文献出版社，2014年，第629页。《经济、社会与文化权利的国际公约》第4条也规定国家在特定情况下可对公约中规定的权利施以法律上的限制。换言之，根据《基本法》第11条，香港国家安全立法条例草案应符合该法第三章（包含第39条）。因此，香港国家安全立法在条文和体系的安排上，应符合 “社会紧急状态威胁到国家的生命时……克减程度以紧急情势所严格需要为限”②《公民权利与政治权利公约》第4条第二款。以及“同这些权利的性质不相违背而且只是为了促进民主社会中的总的福利的目的”，③《经济、社会与文化权利的国际公约》第4条。对香港居民的部分权利和自由施以有条件的限制。故对“适度的限制”边界的确定，成为立法中争论不休和不得不解决的问题。

这种分歧在立法会审议阶段尤为突出。2003年，法案委员会进行审议时，曾担忧政府会就《基本法》第23条和第39条之间的关系主动提请全国人大常委会解释。④《<国家安全（立法条文）条例草案>委员会2003年3月27日会议纪要》，立法会CB(2)1781/02-03号文件。还有观点认为，第23条会凌驾于第39条之上，条例草案会剥夺第39条赋予香港居民的权利和自由。⑤香港特别行政区律政司：《<国家安全（立法条文）条例草案>：解释适用及执行》（16号文件），第3-5页。立法中围绕维护国家安全与人权保护的争议，并不是独有现象。美国《爱国者法》的颁布，同样引起过激烈争论。甚至，美国历史上任何一次运用公共政策保护国家安全的尝试，无不伴随着极大的争议。⑥Christopher M. Bellas. The USA Patriot Act: Legislative (In) Justice.The Homeland Security Review, (2012) 6, p.194.

条例草案提出时，对“适度的限制”的边界，并未给出确切的解决方案，而以引入“释义条文”代之以提出具体标准。条例草案规定，香港原有的《刑事罪行条例》、《官方机密条例》的部分条文以及《社团条例》全部条文在刑事诉讼中，应以符合《基本法》的方式进行解释、适用和执行。⑦《国家安全（立法条文）条例草案》（2003年2月14日），第2部第7条、第3部第9条、第4部第14条。这实质上是将评定某条文是否属于 “适度的限制”和符合比例原则与否，交给特区法院裁决和定夺。又因不存在有关先例，无论是议员还是普通民众，对“限制人权是否适度”问题的可预测程度低。导致在立法会内部，议员无法就条例草案达成一致；在外部，反对意见激烈，舆论环境紧张，“二读”辩论程序迟迟不能恢复。

“二读”程序押后，目的是保障公众在立法过程中的参与权，力图使民意得到充分表达，提高法律的接受度，是寻求政府和公众达成共识协商程序。⑧陈弘毅、张增平、陈文敏、李雪菁：《香港法概论》，香港：三联书店（香港）有限公司，2015年，第49-50页。一般以内务委员会将法案交由法案委员会进行研究的方式进行，待后者完成研究并得出商议结果后，向前者作出报告，提出是否恢复“二读”辩论的建议。⑨《香港特别行政区立法会议事规则》第75条、第76条、第54（4）条。法案委员会对条例草案所作研究和商议结果，只有参考价值，对议员无约束力。⑩《香港特别行政区立法会议事规则》第76（7）、（10）条。虽2003年6月27日内务委员会已向立法会建议恢复“二读”辩论，但受制于立法程序与法案委员会自身的性质，建议未被议员采纳。“二读”辩论程序未恢复。

三、香港国家安全立法现实路径之一：自行立法

基于传统的四要素说，可将国家界定为，在独立、有效政府管辖下住居于一定领土的人群所形成的共同体。⑪⑪ [奥]凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，北京：商务印书馆，2013年，第323页。维护国家安全是一国与生俱来、毋庸置疑的权力。国家安全的基本涵义包括：一是国家的生存不受内忧外困之扰，人民生活利益不受损害的客观状态；二是为保护已建立的基本制度不受侵害、维持法律秩序的稳定，确保国家的领土和主权不受侵犯，保证政权不被敌对势力颠覆、破坏所采取的一系列措施。①郑善光：《国家安全共同体及其构建路径——以“一带一路”战略和<国家安全法>为背景的探讨》，《第十一届中国软科学学术年会论文集》（上），北京：中国软科学杂志社，2015年，第340-341页。

在“一国两制”前提下，讨论国家安全立法路径，首先要明确“一国两制”的涵义，即维护主权与治权的统一性，保障中央与地方之间的统辖和授权关系；特区直辖于中央政府，因中央授权享有高度自治权与社会实际情况相适应的各项制度是特区行使高度自治权的基础。②杨允中、黄来纪、李志强主编：《特别行政区制度与我国基本政治制度研究》，北京：中国民主法制出版社，2012年，第103页。

香港国家安全立法权源于中央。在处理地方与中央关系问题上，国家将治理范畴内部分事务管理权授予地方行使，并保留主权，而形成社会治理的权力运行模式。这种模式就是“一国两制”下全面管治权与高度自治权相结合的国家治理方式。该模式下的地方自治权并不是地方固有权力，其来源于中央，是中央治权的一部分。也就是说，地方自治权、中央保留的治权以及国家主权共同构成了管治权。③董立坤：《中央管治权与香港特区高度自治权的关系》，法律出版社，2014年，第18、20页。在我国单一制国家结构下，中央直接行使基本法的制定、修改、解释权、特区组织权、法律审查权、政制发展主导权、主要官员任免权、国防外交权、重大事项决定权等与主权紧密相关的权力。而特区享有的高度自治权包括被中央授予的内部事务治权、原属于中央治权的部分事务的治权。香港享有的国家安全立法权，是原属于中央但交由特区行使的中央治权，是特区高度自治权的一部分。④董立坤：《中央管治权与香港特区高度自治权的关系》，法律出版社，2014年，第41-58页。中央将国家安全立法权授权给特区，是出于高度信任，特区因此享有一定的国家安全立法的自主权，但同时意味着特区负有自行完成国家安全立法的义务和责任。⑤叶海波：《香港特区基本法第23条的法理分析》，《时代法学》2012年第4期。

（一）香港主动完成国家安全立法

香港主动完成国家安全立法的推动力来源于香港应履行的国家安全立法的宪制责任。前文已述及，香港立法动力不足，立法进程阻碍重重。在当前形势下，推进国家安全立法须依靠行政长官发挥主导作用。在行政权与立法权的关系上，一方面，行政长官对立法权的制约体现在，其享有对立法会提案内容限制与对法案的审查签署的权利；另一方面，政府提出的法案 通过的表决条件要比议员法案的条件宽松。⑥郭天武等：《香港基本法实施问题研究》，北京：中国社会科学出版社，2013年，第62页。即行政长官对法案提交立法会审议以及法案签署生效这两个关键环节有控制权。

除法案进出立法会的关键节点外，在审议阶段，法案亦可能受到有意阻拦而被迫停滞。特区政府主动完成国家安全立法的最大阻碍仍是防止立法中对“适度的限制”条款过度争论再次拖延立法进程。此问题直接关乎法案在立法会能否通过。

香港回归前，特区法院是在普通法法系中建立并运行的，普通法所遵循裁判规则、权利救济方式已内化为香港司法传统。特区政府应引导社会将关注重点，从立法阶段人权保障价值与维护国家安全价值的平衡问题，转到法律适用和司法救济层面上来。⑦底高扬：《香港特区国家安全立法中的社会关切之回应》，《法学》2017年第11期。

对香港回归后其他普通法判例对特区法院是否继续有效，《基本法》第84条已规定了只有“参考”作用。但在司法传统与侦查司法令状制的双重影响下，特区法院对香港居民人权和自由的保障作用仍不可小觑。一方面，从普通法规则产生机制来看，“当法院在新的情况下阐明社会现存标准的适用、意思和引申含义时，它们无法同时避免创制以前没有宣告过的法律”。⑧[美]迈尔文·艾隆·艾森伯格：《普通法的本质》，张曙光等译，北京：法律出版社，2004年，第6页。不管是否有意为之，充实法律规则是法院应有的职能。法院在判例理由部分宣布的法律规则，面向一般社会大众和未来而超出了眼下纠纷解决必要限度。①[美]迈尔文·艾隆·艾森伯格：《普通法的本质》，张曙光等译，北京：法律出版社，2004年，第7-9页。另一方面，从司法令状的签发程序和功能来看，侦查阶段特区法院亦可发挥遏制权力滥用、保障基本人权的作用。一般而言，司法令状是侦查人员（或情报人员）向签署令状的法院就采取某项搜捕、监听、监视等侦查措施提出申请，经令状签署法官结合申请条件和案情审查后作的书面决定。以美国为例，在申请条件上，外国情报监控令状与普通监听令状相似，但前者的必要性审查标准要低于后者。尽管如此，情报人员在提出申请时，仍须提供“合理根据”证明监听目标是外国情报机构或情报人员。审查能抑制情报搜集中过高的监听适用率，防止监听滥用。②《2001年爱国者法》对《1978年外国情报监控法》进行了修改，使情报机构只须出具“本次行动以获外国情报为主要目的”的证明书，即获授权。因此外国情报监控令状更易获取，有被刑事侦查人员“搭便车”的风险。John Scott, “Confronting” Foreign Intelligence: Crawford Roadblocks to Domestic Terrorism Trails,(2011) 101 ,The Journal of Criminal Law & Criminology, p.1050,pp.1053-1054.

简言之不仅要注意条文对权利和自由的保障力度，且应在适用阶段充分发挥特区法院保障人权方面应有的作用，以此打消公众顾虑，营造相对宽松的舆论环境。特区政府在提出法案同时，须做好舆论疏导，并积极采取措施应对可能出现的突发社会事件。

（二）中央指令香港进行国家安全立法

根据《基本法》第48条第8款，中央指令权范围限于该法规定的事务，根源是中央对特区自治权的行使督权，③董立坤：《中央管治权与香港特区高度自治权的关系》，北京：法律出版社，2014年，第60页。这种监督权植根于《基本法》所确立的，特区行使由中央授予的高度自治权而与中央形成的法律关系。④王振民：《“一国两制”与基本法——二十年回顾与展望》，苏州：江苏人民出版社，2017年，第137页。既然国家安全立法是特区政府的宪制责任，却迟迟未立、久拖不决，那么对高度自治权行使享有监督权的中央，理应在这一关乎“一国两制”持续性和稳定性的关键问题上，发挥作用，向行政长官发出完成国家安全立法的指令。

该路径立法重启的关键是中央对行政长官发出指令，要求其发挥主导作用，全面履行国家安全法立法义务。如此可促成立法尽早完成，以免国家安全法长期缺位引发政治局势动荡与社会不稳定。⑤邹平学等著：《香港基本法实践问题研究》，北京：社会科学文献出版社，2014年，第639-640页。然而，选择这一路径，仍有诸多现实问题亟待解决。

一是指令权如何行使，没有先例可循，如何才能达到预期效果。由谁、通过何程序、何时作出，《基本法》并未规定。不仅如此，指令作出后，如何保障切实且勤勉地执行，由谁监督和评估执行效果，都是需在实践中细化的问题。

二是指令作出后至立法完成前，指令对舆论的冲击，增加了再次发生街头示威和暴力事件的风险。在对风险充分预估后，应采取措施，严防外部势力在立法过程中再次兴风作浪，阻碍立法。

四、香港国家安全立法现实路径之二：中央立法

既然香港自行完成立法会面临反对派阻挠陷入僵局的困难，为早日完成立法，可考虑由中央制定暂行法，待香港自行立法后，宣布暂行法失效。该路径基于中央与特区关系的授权论。前文已述，香港国家安全立法权的来源和性质。当香港怠于行使时，中央有权行使立法权。但中央制定暂行法后，如何引导香港主动完成立法，是否应在暂行法中规定自行立法地限期，仍待明确。若中央掌握主动权，还需考虑以下问题：

首先，不得减损《基本法》列举七种危害国家安全的行为，应全部纳入法例中。⑥叶海波：《香港特区基本法第23条的法理分析》，《时代法学》2012年第4期。同时，现今香港的社会环境及外部局势与《基本法》制定之时已截然不同，应考虑扩展危害国家安全的行为范畴。在香港本土复杂的政治环境与严峻的反情报工作、反恐局势下，应在国家安全与人权保护之间的平衡状态不变的前提下，加大惩治力度。“总体安全观”的提出说明，国家安全新兴领域中的问题引起充分的重视，在稳固传统国家安全领域工作的基础上，应为未来的立法预留适度空间，以更好遏制极端本土主义，排除外部势力干涉，维持香港稳定。

其次，增设国家安全常设机构，并纳入到香港国家安全法体系中。域外国家安全立法体系包括国家安全立法之宪法依据，国家安全综合法（基本概念、基本原则、国家安全机构的组织架构、工作机制等），国家安全专门法（情报工作、国防军事、反恐、核安全等），其他有关立法。以上立法可划分为国家安全刑事法、行政法和经济法。①周叶中、庞远福：《论国家安全法：模式、体系与原则》，《社会科学文摘》2016年第7期。如2003年条例草案，属于国家安全刑事法。《基本法》规定的立法内容只涉及对危害国家安全行为的规制，未涉及机构设置及其工作机制。综观特区现有的行政和司法机构，并无机构承担保障国家安全职责。国家安全机构职能的合理划分决定了其组织架构与人员配置的科学性，②李文良：《中国国家安全体制研究》，《国际安全研究》2014年第5期。因此，需要先就职能划分提出一个合理的方案。

国家安全职责可分为对机构、人员的管理职责、国家安全工作咨询、协调与决策职责、国家安全行政管理及刑事侦查职责等。③李文良：《中国国家安全体制研究》，《国际安全研究》2014年第5期；钟开斌：《国家安全委员会运作的国际经验、职能定位与中国策略》，《改革》2014年第3期。承担以上职责机构可分为国家安全常设机构与国家安全委员会。前者是承担日常的机构人员管理职责以及行政管理、刑事侦查等职责；后者则是以会议形式运行的跨部门、跨地区机构，其领导团队由国家元首、行政首脑以及国防、军事、外交等部门首长组成，负责政策制定、机构和资源的统筹、重大问题的解决。④钟开斌：《国家安全委员会运作的国际经验、职能定位与中国策略》，《改革》2014年第3期。香港国家安全立法应将关注重点适当向组织法偏移。不妨在建立专门机构同时，创设由行政长官主导的“特区国家安全委员会”，发挥统筹作用。

中央径直立法有利有弊：一方面，暂行条例的颁布和实施可早日结束香港无国家安全法的现状；另一方面，暂行立法只是权宜之计，立法后中央与香港之间的信任关系无可避免地会被削弱。立法后如何保证香港早日完成自行立法，仍然是摆在中央与特区面前亟待解决的问题。

香港国家安全立法的不同路径中，中央指令特区立法是较为妥当的选择。该路径可在保证特区高度自治权的同时，利用中央管治权威推动立法。如果一味放任特区拖延立法“等待立法条件成熟”，社会政治环境与舆论氛围只会更加复杂，立法则更难以完成。而中央制定暂行法则是最后的选择。中央制定暂行法虽然可以尽早填补香港国家安全法的空白，但会减弱中央与香港之间的高度信任关系，并且在法律实施阶段仍有诸多复杂的问题需要解决。