监察委员会留置措施中律师介入问题研究

包晓彤 黄明涛

《中华人民共和国监察法》（以下简称《监察法》），开启了反腐败斗争的新征程，同时也对全面依法治国提出了新要求。国家监察体制改革下反腐败权力统一集中行使，对权力结构进行新的配置，将检察机关对于职务犯罪的侦查权分离出来，使检察权回归最初的角色。而在权力整合型制度更新的同时，对程序正当、人权保障、权力监督等也提出了更高的要求。留置措施作为一项涉及人身自由权利并兼具强制性与调查性的国家监察手段，自监察改革提出以来备受争议，因为其限制和剥夺公民人身自由的属性，在留置过程中对于监察对象的权利保障和对程序正义的追求显得尤为重要，而律师介入能够实现对被留置人权利的有效救济和保障，同时对检察权力起到一定的监督作用，是程序法治的重要环节，也应是监察体制改革下留置制度法治化的重要环节，有关律师介入留置措施的问题应当是这次监察体制改革中不能忽略的问题。

一、律师介入监察留置措施面临的困境与可能性

《监察法》第二十二条①该条规定：被调查人涉嫌贪污贿赂、失职渎职等严重职务违法或者职务犯罪，监察机关已经掌握其部分违法犯罪事实及证据，仍有重要问题需要进一步调查，并有下列情形之一的，经监察机关依法审批，可以将其留置在特定场所：(一)涉及案情重大、复杂的；(二)可能逃跑、自杀的；(三)可能串供或者伪造、隐匿、毁灭证据的；(四)可能有其他妨碍调查行为的。对涉嫌行贿犯罪或者共同职务犯罪的涉案人员，监察机关可以依照前款规定采取留置措施。留置场所的设置、管理和监督依照国家有关规定执行。、第四十三条②该条规定：监察机关采取留置措施，应当由监察机关领导人员集体研究决定。设区的市级以下监察机关采取留置措施，应当报上一级监察机关批准。省级监察机关采取留置措施，应当报国家监察委员会备案。留置时间不得超过三个月。在特殊情况下，可以延长一次，延长时间不得超过三个月。省级以下监察机关采取留置措施的，延长留置时间应当报上一级监察机关批准。监察机关发现采取留置措施不当的，应当及时解除。监察机关采取留置措施，可以根据工作需要提请公安机关配合。公安机关应当依法予以协助。以及第四十四条①该条规定：对被调查人采取留置措施后，应当在二十四小时以内，通知被留置人员所在单位和家属，但有可能毁灭、伪造证据，干扰证人作证或者串供等有碍调查情形的除外。有碍调查的情形消失后，应当立即通知被留置人员所在单位和家属。 监察机关应当保障被留置人员的饮食、休息和安全，提供医疗服务。讯问被留置人员应当合理安排讯问时间和时长，讯问笔录由被讯问人阅看后签名。被留置人员涉嫌犯罪移送司法机关后，被依法判处管制、拘役和有期徒刑的，留置一日折抵管制二日，折抵拘役、有期徒刑一日。等条文对监察机关行使留置措施进行了规定，但其中并未提到有关律师介入或者辩护权利的问题，任何一部法律的新生都不是一蹴而就的，需要通过不断实践和探索加以完善，监察法对律师介入问题的留白给理论界和实务界留有更多的探讨空间和余地。

在监察体制改革之初，不少学者都提到了监察措施中的律师介入问题，部分学者从留置限制人身自由和调查活动的刑事侦查属性角度出发，认为应按宪法规定将留置纳入司法权控制范畴，允许律师介入。②留置与逮捕有着相同的实质，应依照宪法规定纳入司法权控制的范畴，允许律师为被调查人提供法律帮助。张建伟：《法律正当程序视野下的新监察制度》，《环球法律评论》2017年第2期。留置是对于人身自由的严格限制，相当于监禁，调查活动具有刑事侦查属性，应当允许律师介入，制定《国家监察法》应重点探讨保障被调查人的权利，包括刑诉法规定的严禁刑讯逼供和保障辩护权等。陈光中：《关于我国监察体制改革的几点看法》，《环球法律评论》2017年第2期。还有学者提出“反腐败特别调查活动中对调查对象采用留置措施调查人直系亲属等法定代理人适时适度介入制度”，③徐汉明：《国家监察权的属性研究》，《法学评论》2018年第1期。其认为权力运行应当规范并符合程序正当原则。对此，也有学者对律师介入持否定态度，认为律师介入会阻碍侦查，提出“当被留置的监察对象尚未确定为刑事被告人时，律师介入缺乏法律依据。只有在监察调查终结，监察对象被确定为刑事犯罪嫌疑人移送监察机关起诉时，律师介入才有了正当性和合法性”。④吴建雄：《试点地区用留置取代“两规”措施的实践探索》，《新疆师范大学学报》2018年第2期。笔者认为，根据《监察法》第二十二条的规定监察留置措施实施的前提是已经掌握被调查人的部分违法犯罪事实及证据，那么此时留置对象相当于原刑事诉讼侦查阶段的犯罪嫌疑人，不必等到被移送起诉时才允许律师介入。中央纪委监察部对律师介入问题的回答同样是否定的，认为国家监察法区别于刑事诉讼法，不能简单套用司法机关的强制措施。事实上，国家权力机关出于对打击犯罪的效率追求，对律师过早介入大多持防范态度。笔者认为虽然国家监察法有别于刑事诉讼法，但两者之间有共通和勾连，服务于相同的立法目的，不应简单地一刀切分，律师介入监察留置程序有其必要性和可行性，应当是未来立法完善不能忽视的一环。

二、律师介入监察留置措施的法理基础

留置是一项全新的法定的监察手段，在一定时间内对公民的人身自由权利予以限制和剥夺，涉及公民基本权利问题，监察体制改革的正当性很大程度上也体现在这一涉及人权保障的留置措施的合法性与正当性上，从监察法的规定来看，留置权力的来源是国家法律授权，应当受到基本法律原则的约束，律师介入问题是基于程序正当、人权保障等基本法律原则的要求。

（一）律师介入监察留置体现程序正当与权力制约原则

由于监察权属于公权力之列，因而在民主法治国家应当首先遵循惩治腐败与保障人权相平衡的原则。《宪法》第 33 条规定，“国家尊重和保障人权”，贯彻人权保障原则是所有国家机构应尽的职责，监察委员会亦不例外。⑤陈光中、邵俊：《我国监察体制改革若干思考》，《中国法学》2017年第4期。而保障人权的重要体现是以规制公权力、保障私权利为核心的程序正当。根据监察法第二十二条适用留置措施的规定，可以看出留置的目的是程序性的，为了保障监察调查活动的进行，要想实现结果正义，留置的程序正当应当是基本要求。而辩护制度是实现程序正义的重要保障，日本学者田口守一教授认为，“只有辩护人在场，才能确保犯罪嫌疑人沉默或陈述的完全自愿性”。⑥[日]田口守一：《刑事诉讼法》，刘迪等译，北京：法律出版社，2000年，第93页。在留置过程中，留置对象处于极度弱势地位，无法与监察机关进行平等对抗，而大部分犯罪证据的收集都在监察阶段，在案件移送检察院之前调查活动已经完成，用来指控的证据基本已经固定，监察阶段收集的证据可以说是审判过程中犯罪指控成立的基础，如果在此阶段隔绝律师的介入，不对等的控辩力量将使个人的辩护权利受到大幅度削弱，且在缺乏有力的外部监督的情况下极易造成权力的滥用，律师的介入在监察阶段的介入能够帮助监察对象了解自身法律权利，实现充分平等对抗避免冤假错案的产生，有助于调查程序在合法正当的轨道上运行，对监察对象给予完善的程序保护是程序正当的基本要求，也是对公权力的适当限制。律师介入有助于增强平等对抗形成合理的诉讼结构，能有效保障监察对象的合法权益并对国家权力进行有力的制约监督，律师介入制度的确立是最低限度的司法救济，也是保障人权最基本的底线。

博登海默说：“一个发达的法律制度经常会试图阻滞压制性权力结构的出现，而它所依赖的一个重要手段是通过在个人和群体中广泛分配权利以达到权力的分散和平衡。”留置阶段律师的介入是对涉嫌犯罪的公职人员的尊严的维护，也是通过权利的行使分散和平衡庞大的监察权力。纵观整个监察权力的配置，可以看出整个监察机制运行在相对封闭的轨道上，缺少外部监督制约，留置过程更是这个封闭的房子中最隐蔽的小房间，监察权力所拥有的资源远远超过渺小的个人，而权力在运行时不可避免会出现偏差，需要有效的外部制约机制来监督和矫正，防止滥权滋生，律师在留置阶段的及时适当地介入即是对权力的有效制约和监督。律师的参与在由国家和个人形成的对抗中加入了独立的社会力量，起到了监督制约的作用，不仅是对个人人身权利和其他诉讼权利的尊重，更是对国家所提倡的权力监督的尊重，可以视为检查监督制度的延伸。我们应当正确看待律师在监察留置过程中的地位，并不是敌对或者支援犯罪的，而是来自社会的监督力量，为了确保更为公正透明的调查结果。

（二）律师介入监察留置体现平等与契合原则

2004年“国家尊重和保障人权”入宪以后，基本人权原则成为国家基本价值观，允许律师介入的制度设计不仅符合法律面前人人平等的宪法法治原则，也符合宪法所体现的基本人权原则和以监督为核心的权力制约原则。监察法总则指出“根据宪法，制定本法”以及“维护宪法和法律的尊严”，其基本法律是以宪法规定的基本原则为统帅，同时与不同的法律部门形成内部和谐一致、有机联系的整体。

根据刑事诉讼法中的有效辩护原则，允许犯罪嫌疑人、被告人聘请合格的能够有效履行辩护职责的辩护人为其辩护，这种辩护应当覆盖从侦查到审判甚至执行阶段的整个刑事诉讼过程，既然犯罪嫌疑人、被告人在侦查阶段即能获得辩护权利，根据法律面前人人平等的法治原则，在与侦查类似的留置调查阶段也应当允许律师介入，公职人员应与普通民众平等适用法律。其次，涉嫌危害国家安全犯罪和恐怖活动等犯罪尚且允许律师在侦查阶段介入，职务犯罪中如果在留置阶段不允许律师介入，与同为部门法的刑事诉讼法相矛盾，也将造成涉嫌犯罪的公职人员获得辩护的权利延后，不符合适用法律平等的基本法治原则，极大地损害了监察对象的基本救济权利。

他山之石可以攻玉。纵观国际上成熟的立法实践，凡是涉及人身自由的措施一般都允许律师的介入。《公民权利和政治权利国际公约》第14条规定了审前程序性权利的保障，在提出任何刑事指控时，人人享受有相当时间和便利准备他的辩护并与他自己选择的律师联络的最低限度的保证。①《公民权利和政治权利国际公约》，联合国大会第2200A（XXI）号决议。《欧洲人权公约》第6条第3款（c）项也规定了受到刑事指控的人可以自行辩护或者由其选择的律师进行辩护。同样，德国、日本等国家对律师介入也有明确规定。②德国《刑事诉讼法》第 137 条规定: “被指控人可以在程序的任何阶段委托辩护人为自己辩护。”日本《刑事诉讼法》第 30 条规定: “被告人或被疑人，可以随时委托辩护人。”《意大利刑事诉讼法典》第 350 条不仅规定侦查讯问时的律师在场权，而且直接规定了在没有律师在场情形下的供述不得被作为证据使用。我国香港地区廉政公署的调查权类似于监察委调查权的实施，面对廉政公署的调查权，被调查人依法享有获得律师帮助权，根据《廉政公署（被扣留者的处理） 令》第 4 条，被扣留者须被给予合理机会，以便与法律顾问通讯，并在一名香港廉署人员在场但听不见的情况下与其法律顾问商议，获准与法律顾问及亲友通电话。并且，犯罪嫌疑人有权要求在律师陪同下接受廉署问话，在问话前，香港廉署人员应提醒他可行使“保持缄默”的权利。①阳平：《论我国香港地区廉政公署调查权的法律控制——兼评〈中华人民共和国监察法（草案）〉》，《政治与法律》2018年第1期。监察留置阶段允许律师介入符合国际共同价值的要求。因此，从各个角度来看，监察改革中律师介入制度的设立和完善都有其必要性。

三、律师介入监察留置措施的可行性

习近平总书记在党的十九大报告中指出了要用留置取代“双规”措施，“双规”以“询问”方式在一定程度上限制了公民人身自由，且其由党内纪律规定，并未引入律师介入的制度。而留置是由国家法律授权，是一种法律行为，应当重点关注这项反腐败调查措施法治化、规范化的问题。留置作为国家法律手段引入律师介入不仅符合国家监察体制改革的目的，也是符合全面依法治国的要求，是中国特色社会主义监察制度改革进程中可行而且必行的一步。

从监察体制改革与传统刑事诉讼的基本关系来看，监察法对传统刑事诉讼法“惩罚犯罪”与“保障人权”的基本任务并未有所调整，此次改革只是替换了原属于检察院在职务犯罪领域侦查权，对权力重新进行优化配置，并不实质影响原刑事诉讼法对职务犯罪的程序设置，所以原有的职务犯罪诉讼程序体系中当事人辩护权的应然范围也应当保留。从监察程序与司法程序的衔接勾连上看，留置与刑事诉讼过程中的拘留、逮捕等强制措施类似，留置是在监察机关已经掌握部分违法事实及证据的情形下，为了进一步调查而实施，而根据刑事诉讼法的规定委托辩护的时间始于犯罪嫌疑人被第一次讯问或者采取强制措施之日。同样的，在程度严重具有强制性的留置阶段，既然已掌握被监察人部分违法犯罪事实及证据，其身份已经相当于犯罪嫌疑人，应当赋予被限制人身自由处于弱势地位的留置对象以有效的救济保障。尽管国家监察法对采取留置措施规定了严格的审批要求，但出于完全封闭措施中的监察对象依然有受到刑讯逼供等非法取证手段威胁的可能，律师的介入不仅是保障人权和正当程序的要求，更是对监察机关行使权力的外在监督。再从时间顺序上看，留置程序在刑事强制措施之前，监察程序期间的人权保障程度应在刑事强制措施期间之上。②秦前红、石泽华：《监察委员会留置措施研究》，《苏州大学学报》2017年第4期。

其次，律师提早介入审前阶段已被域外成功经验证实，虽然法律传统各别，但人权保障和程序正当的基本要求符合国际共同价值。落脚到我国特色的监察体制下留置措施中的律师介入制度，我国的法律治理更倾向于依靠公权力调控，且现阶段对职务犯罪的指控多依赖犯罪嫌疑人的口供，留置阶段如果允许律师介入可能增强留置对象的对抗力量使得职务犯罪的侦破难上加难，这也是对律师介入持反对态度的学者所主要担心的问题。而也有学者认为律师在场权能够有效遏制刑讯逼供和其他违法审讯现象、强化审讯文明、平衡被告人的心理、缓和侦查人员与犯罪嫌疑人的对抗情绪、纠正侦查人员所做笔录的错误、保障犯罪嫌疑人依法行使诉讼权利、解决非法证据的证明责任问题等。③樊崇义：《刑事审前程序改革与展望》，北京：中国人民公安大学出版社，2005年，第367-370页。对于律师介入留置阶段带来的影响学界看法各不一致，但正如波斯纳所言“对公平正义的追求，不能无视于代价”，对打击犯罪难度增加的担忧并不能成为在留置阶段将律师完全拒之门外的理由，保障人权与打击犯罪同等重要的法治原则，律师的介入是对权利的尊重。况且我国并未建立沉默权制度，律师作为客观理性的一方介入能够帮助留置对象更为理性的与监察机关对抗合作，律师介入对于监察机关来说能够证实留置阶段证据收集的合法性，减少错案风险，有效避免后续可能存在的翻供情形，对提高办案质量和诉讼效率、节省司法资源有重要意义。再者，从律师的角度而言，当前我国司法环境下，控辩双方地位处于倾斜状态，律师倾向于更为理性地在法律规定下保障相对人的权利从而减小职业风险。

同时，如果在监察阶段缺乏有效外部监督，审判阶段的无罪辩护也会增加，留置对象在移送起诉后翻供将会有损司法权威和监察委员会的公信力，且如果其在审判阶段提出留置阶段遭受欺骗、刑讯逼供等非法手段，审前阶段的瑕疵将直接影响审判的进行，对留置阶段取证合法性的证明将影响审判进程，增加了司法成本，易造成司法资源的浪费，如果在监察留置阶段即引入律师介入的话，通过律师的监督，基本可以将可能影响审判的缺陷瑕疵在留置阶段解决，且平等的对抗可以提醒监察委员时刻保持警惕，在调查阶段更有效地避免证据漏洞的出现。

允许律师介入留置程序利弊兼有，虽然在一定程度上可能会对调查造成干扰，但可以切实保障人权和程序正义，使得调查结果更为准确客观，防止出现事实认定偏差，笔者认为律师介入留置阶段带来的潜在利益巨大，远远高于其可能带来的成本，总体来说积极影响大于消极影响。目前，并无法律文件明确指出接受“调查”期间不得申请律师介入；无论如何，至少在涉及犯罪调查时，调查活动要定位在刑事侦查范畴，律师介入不仅是优劣取舍的问题，还是底限问题。①秦前红、石泽华：《目的、原则与规则：监察委员会调查活动法律规制体系初构》，《求是学刊》2017年第5期。我国监察体制改革刚刚起步，更应加强对监察细节的调控，预防监察权力的滥用，律师介入制度使得反腐败案件办理更为公开透明，能够增强民众对国家反腐败调查的信任，符合监察体制改革的目标要求。同样，律师介入留置措施的具体制度设计也应符合法治原则和比例原则，限制在我国监察体制改革应有的框架里。

四、对于律师介入监察留置措施的制度设计

律师介入监察留置程序不仅具有尊重和保障人权的正当性，也是正当程序的体现，能够更好地分散和平衡国家权力，当然，如同公权力一样，私人权利也存在滥用的可能，对于律师的介入也需要设置一定的条件将权利的行使规范在法治的框架内。而国家对于公民基本权利的干预应当符合现代公法的比例原则，在手段和目的之间合乎比例，可以根据犯罪情节的程度适时适度地赋予律师介入权利，给予适当和必要的限制。我国刑事诉讼法第三十三条规定了自被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起的委托律师权利，有鉴于此，笔者认为监察过程中律师介入的时间应该是自被监察机关第一次讯问或者采取留置措施之日起，尽可能避免在监察权力之下监察对象权利保护的盲点，而律师介入的程度和方式也可参照刑事诉讼法第 36 条、第 37 条、第41 条、第 46 条和第 47 条的规定，鉴于刑事诉讼法关于律师的会见，通信权，阅卷权，调查取证权等规定已经较为完善，笔者在此就不赘述，仅就其中几点进行探讨。

（一）律师介入的权利与义务

留置措施涉及公民多项宪法基本权利问题，应当赋予留置对象最基本的法律咨询权利，以确保其基本的对抗防御能力，这也是给予程序正当和人权保障的最基本要求。应当允许留置对象与被委托的律师进行通话或会面获得法律建议，或者在留置场所设置值班律师并安排值班律师向监察对象提供最基本的法律服务。由于采取留置程序的案件的复杂性，出于对律师会见阻碍调查的担忧，对于律师在留置期间的会见权允许根据个案具体裁量，根据个案情况予以限制，实行审批制。审批制相当于赋予监察委极大的自由裁量权，为了防止通过审批规避律师介入，应当尽量采取列举式的否定性规定，毕竟法律制定的不明确容易导致公权力的肆意扩张。比如可以参照刑事诉讼法的规定，对于特别重大贪污贿赂犯罪，律师会见当事人应当经过监察机关许可。但是特别重大的程度衡量具有极大的解释空间，为了防止监察机关随意扩大解释，应当规定在留置期间至少允许一次律师会见，为留置对象保留最基本的获得律师帮助的权利。同时应当规定律师在讯问时的在场权，由于留置过程的封闭性，讯问双方只有留置对象和监察人员，缺乏透明有效的内部及时的监督机制，为了防止调查人员采取威胁、引诱、欺骗、刑讯逼供等非法证据收集手段，可以允许律师在看得见听得见的地方监督整个讯问过程，增加调查程序的透明公开性，保障程序的正当合法。而对于律师在讯问时的在场权的限制也应当尽量采取列举式的否定性规定，防止调查机关的随意扩大干预范围，比如律师不得代替被调查人回答问题，不得误导被调查人作出虚假陈述等，同时可以规定当律师严重干扰讯问的正常进行时，调查人员可以要求律师离开。

有权利就有义务，律师在留置程序中的介入应当符合法律规定并履行法律规定的义务，这里同样可以参考刑事诉讼法的规定，比如不得干扰监察机关的调查活动，包括不得帮助监察对象隐匿、毁灭、伪造证据或者串供以及进行其他干扰调查活动进行的行为；会见监察对象时应当遵守留置场所的规定等。实践中关于律师介入程序的义务已有丰富细致的规定，在此不一一分析。

（二）律师介入制度中的救济机制

有权利即有救济，律师介入要发挥作用要赋予权利主体必要的救济权，允许律师介入是对权利人的基本人权保障和对公权力的监督，应当保障权利行使出现障碍时存在有效的救济方式，这里对权利的救济应当包括对留置对象权利的救济和律师权利的救济。当发现调查人员对被留置对象采取欺骗、威胁、刑讯等非法调查手段收集证据等危害被留置人合法权益的情形，或者认为调查人员违反法律规定阻碍律师依法履行职责时，律师可以当场提出异议，或者向上一级监察机关或者同一级检察机关申诉。而律师行使异议权和申诉权又可能会干扰正常调查活动的进行，为了防止其出于不当目的滥用权利干扰调查活动，应当对行使权利救济的范围和方式进一步明确和限制。同时，实践中调查机关与律师常处于对抗状态，为了充分保障律师的合法权利，防范监察权力的滥用，应当对律师权利的救济作出完善的规定，比如在监察机关认为介入律师在履行职责时涉嫌违法的场合，应当及时通知其所在的律师事务所或者所属的律师协会，案件应交由办理律师承办案件的机关以外的同级或上级侦查机关办理。

结语

律师介入是人权保障与程序法治设计下的一个重要环节，也是监察体制改革中的必然趋势，留置期间排除律师介入将影响中国法治进程的良性发展。但是我们应当意识到的是任何一项制度的开展都不是一蹴而就的，其繁衍离不开具体的社会情境，当代中国的法治变革是一个长期的、渐进的过程，在厚实的历史土壤上培育新的监察种子，期望不应过于理想。必须以历史主义、现实主义的态度进行，从中国社会自身寻找和发掘生长点，在时机成熟的时候因地制宜地开展，依靠中国本土的资源推进监察体制改革。从我国现阶段监察法实施的情况来看，建立普适性的律师介入制度条件尚不成熟，需要在现有资源、文化、传统和各种社会关系交互影响的约束以及相对成熟的实践和理论成果的支撑下逐步实现，监察法对律师介入问题的留白给了这项制度诸多可能性。在监察体制改革的新形势下，当务之急也许是确立正确的价值取向，规范现有的监察程序，打牢基础确保监察地基的承载能力，再搭建上层建筑，努力在加强反腐败打击力度与人权保障、程序正义以及权力制约之间寻求平衡，构建中国特色社会体系下的监察制度任重道远。