违法抑或过错：行政不作为 赔偿归责原则的重构

魏建新

摘要：对于行政不作为的赔偿责任来说，违法归责、传统的过错归责和无过错归责都不适合。行政不作为赔偿的归责要充分考虑行政不作为的自身特点、体现法律的价值评价、符合行政法的精神。借鉴国外行政法过错归责客观化的特点，行政不作为应确立过错推定的归责原则。过错推定包括三层含义：行政机关知道或应当知道其具有特定的作为义务;行政机关客观上具备履行义务的可能性;行政机关主观上存在过错。行政机关对其不作为的损害后果具有充分的认识能力和识别能力，只要是其应当履行职责范围内的损害存在，都可以推定其主观上有过错。

关键词：行政不作为;国家赔偿;过错推定;归责原则

“凡显系一个义务上当做而他不做时，就可要求他对社会负责，这是正当的。”① 明确行政不作为的赔偿责任，既是宪法人权精神的彰显，也是责任政府理念的体现，更是对当下行政执法现实的回应。行政不作为是一种特殊的行政行为，是一种假定的行政行为，并不是行政机关真正作出了某个行为。其与行政作为之处在于：作为的侵权一般比较明显，当事人以及其他的社会主体能够明显观察到;而不作为是怠于履行自己的职责，经常是看不见的，有的不作为不仔细分析是不易察觉的。把行政不作为视为行政行为的一种特殊形式已经取得共识，但在研究涉及行政行为责任时，没有考虑到行政不作为的特殊性，仍然是立足于行政作为。② 事实上，行政不作为的赔偿责任经历了从无到有的过程，行政不作为的责任制度远远落后于行政乱作为。而归责原则是确定赔偿责任的基本依据，在行政不作为赔偿责任体系中处于核心地位。

一、行政不作为赔偿归责原则的反思

相对于民事赔偿责任理论，行政赔偿理论发展相对滞后。行政赔偿的归责原则一般源于民事侵权归责理论，对于几种常见的民事赔偿归责模式，其是否适用于行政不作为领域需要具体分析。

1. 违法责任原则能否适用于行政不作为？

违法责任原则是以外在行为违法为归责标准，而不问行为人主观上有无过错。行政法上的违法归责原则源于瑞士，1959年瑞士的《联邦责任法》第3条规定，“联邦对公务员执行职务时，不法侵害他人权利者，不问该公务员有无过失，应负赔偿责任。”③ 一般认为《中华人民共和国行政诉讼法》确立的合法性审查原则是违法责任原則的体现，违法责任原则的法律依据是1994年《中华人民共和国国家赔偿法》第2条规定，“国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利，国家机关应当依照本法承担赔偿责任。”违法责任原则作为行政赔偿的归责原则、违法作为行政侵权的归责原则就成为主流观点。

何谓违法，有两种不同解释，一种观点是行为违反了法律明文规定，另一种观点认为除了违反法律规则之外，还包括违反法律原则。④ 在行政赔偿责任实践中，违法归责的优点是违法易于判断，可操作性较强，使行政赔偿责任认定客观化，不考虑主观过错，避免对行为人主观方面的认定困难。把违法归责原则作为行政不作为的归责原则是否可行呢？国家承担赔偿责任取决于不作为违法。从逻辑关系上说，不作为赔偿责任就是由不作为违法引起，违法不作为成为赔偿责任的依据。如果责任的承担只与行为违法有关，这在责任认定上会存在极大风险，单纯地适用违法责任原则存在刻板的、简单化的弊端。⑤

归责不仅仅是法律适用的技术问题，更是价值取向的选择问题。违法归责原则侧重于对行政机关行为本身的法律评价，而忽视了对责任承担的考虑。归责的目的应当是对造成损害的恢复，而不是对损害行为进行评价，使赔偿责任的承担变成侵权行为的评价，以评价侵权行为的违法性来定位归责原则，存在主次不分的认识偏差。违法归责关注的是对行为的评价，把行政赔偿责任变成了是非评价制度。从行政法治的实践来看，违法归责的要求是有法可依，法律不可能也没有必要对所有不作为都作出非常详尽的规定，法律规范中存在的许多“空隙地带”使违法无从评判。⑥ 实践中的“违法”又被机械地理解为违反法律、法规和规章，将大量无法以违法标准加以判断的行政不作为排除在责任范围之外。此外，违法也无法解决行政机关不履行其承诺的赔偿责任问题。因此，违法归责过于苛刻地限缩了赔偿责任的条件。

2. 传统的过错责任原则能否适用于行政不作为？

过错责任是适用范围最广的归责原则，它以过错作为承担责任的标准，无过错即无责任。过错责任最大可能地体现了除恶扬善的法律价值，不但对私法责任确立依据，而且对公法领域的责任承担也带来重大影响。在民法责任理论发达的国家，行政赔偿责任的承担标准也是行政机关及公务人员的主观过错。过错责任的优势不仅体现在规范与救济的统一，而且能解决行政行为与民事行为共同侵权的责任承担。⑦ 把过错责任确定为行政赔偿责任的归责原则，其最大意义是强化了行政行为实施者的责任心。然而，其也暴露出一些与行政活动不适应的缺陷。

第一，行政机关及公务人员只有存在主观上的故意或过失才承担赔偿责任，这里的过错实际上要求行为主体在主观上存在过错。行政机关不同于自然人，它是拟制的法律主体，并非自然人。在行政组织体系内，要确定行政行为产生损害的过错具体来自哪一个公务人员是非常困难的。⑧ 组织的过错标准与自然人的过错标准显然是不同的。对于组织来说，理论上要求的主观过错，在实践中操作困难，行政法上的行政行为不像自然人的行为那样具体明晰，很难确立一定的标准来判断行政机关主观上是否有过错，不能简单地以适用于自然人的主观过错标准看待组织。第二，过错责任的举证规则是“谁主张谁举证”⑨，过错责任要求行政受害人必须证明行政不作为具有主观过错。只有行政侵权行为的受害人证明公务人员有过错，行政机关才承担赔偿责任，但“受害人常常因无法证明行政机关及其工作人员在某一行为中有过错而难以行使求偿权，致使赔偿请求难以实现。”⑩ 过错责任使行政不作为中的一些受害人的举证成为不可能，无法解决行政机关按照过错判断标准没有过错也须承担责任的情形。第三，行政不作为的侵权往往和民事侵权混合在一起，过错责任原则很难实现各种主体根据过错程度进行责任划分。司法实践中，2001年的《最高人民法院关于公安机关不履行法定行政职责是否承担行政赔偿责任问题的批复》明确了公安机关承担行政赔偿责任“应当考虑该不履行法定职责的行为在损害发生过程和结果中所起的作用等因素”。但其中的“等因素”就是问题所在，这实际上是按过错程度来确定赔偿责任，也就是考虑公安机关不履行法定职责的行为在受害人被其他侵害人侵权行为的过程和结果中有无过错或过错大小来承担责任，即公安机关与其他侵权人按各自的过错分摊赔偿责任。“等因素”的表述为行政机关找到一个逃避不作为责任的法定借口，会出现各责任方因责任份额不明晰而推诿责任。

3. 无过错责任原则能否适用于行政不作为？

无过错责任是在人类进入工业社会后为了解决工业损害赔偿确立的，无过错责任原则弥补了过错责任的不足，因为在组织的行为中，要判定组织的主观过错是十分困难的。无过错责任本质上是一种道义责难，是站在社会道义的角度对侵权行为进行的责任评价，其宗旨是对既存损害的合理分配负担，具有恢复权利的性质。与过错责任不同，无过错责任着重于发生的损害事实，不再拘泥于加害人主观上有无过错。无过错原则对责任评价是基于损害事实，损害事实是承担赔偿责任的判断依据，从而排除了对加害人主观过错的认定。无过错责任一般须有法律的特别要求，其适用的损害事实要由法律的明文规定为依据，无过错责任原则是赔偿责任客观化的体现。把赔偿责任的承担从加害人的过错逐步转向受害人的损害，无过错责任体现了赔偿责任的一种发展趋势。

行政赔偿中的无过错责任也被称为严格责任，是指在公务活动中，只要损害结果是因公务行为发生的，国家就应承担赔偿责任，不再认定公务人员的主观过错。“国家或公共团体及其公务员因行使公权力，执行公务，所形成之特别危险之状态，致公民之权利发生损害，法律不评价其原因、行为之内容，而由国家负损害赔偿之责任”。{11} 国家是否应承担行政赔偿责任不再以行政机关及其工作人员是否有过错为依据，而是以公务行为本身的危险性以及造成的结果来确定。在国家和公民之间，人们出于对权力滥用的担忧和对权利的保护，无过错责任在行政赔偿中崭露头角。{12} 无过错责任原则的优势在于最大可能地扩大了行政赔偿责任的范围，也大大减低了受害人的举证难度，能最大程度地保护受害人。但是，无过错责任原则最大的问题也恰恰在于其无限扩大国家责任范围的倾向，无过错责任将导致行政赔偿金额急剧增长，国库将难以负担。{13}无过错责任原则一概不论造成损害的原因，只关注损害结果，有损害就要赔偿，没有解决国家承担行政不作为赔偿责任的价值评判，无过错责任不宜作为行政赔偿的归责原则。{14}

二、行政不作为赔偿归责原则的国外经验

行政不作为的赔偿责任是在福利国家时代给付行政的产物。各个国家或是立法或是以判例来解决行政不作为的赔偿责任问题，由于法律传统和司法实践的不同，各国对于行政不作为赔偿责任的规定也各具特色，其中又以法国的制度与实践最为典型。

1. 法国的经验

法国号称行政法母国，是最早建立行政赔偿责任制度的国家，1873年的布郎哥判例就正式确立了法国的国家赔偿责任。法国行政赔偿的责任范围最广，责任豁免范围最小。{15} 法国是以公务过错作为行政赔偿的归责原则，并把行政不作为纳入行政赔偿范围，公务过错的表现形式之一就是不执行公务。不执行公务是一种消极行为，包括行政机关或公务员对某种行政活动的消极抵制，消极行为本身就被认为是一种过错。法国行政不作为赔偿采取过错归责，但这种过错并非主观过错，而是一种客观过错，这就形成了独特的公务过错理论，这一理论最早源自法国最高行政法院的“拜勒铁诉戒严司令案”。{16} 公务过错不同于传统的民事主观过错，主要特征体现在以下几个方面：

首先，公务过错不同于个人过错，虽然公务行为是由公务人员具体实施，但公务过错并不认为是公务人员的个人过错，而是把过错归咎于行政机关。在公务过错中，公务人员既不对行政相对人承担责任，也不对行政机关承担责任，受害人只能向行政机关追究行政责任。{17} 公务过错没有把公务人员个人作为责任主体，而是把赔偿责任归属于行政机关，目的是保护受害人的权利，防止出现公务人员个人无力承担赔偿的情况。其次，公务过错不是实实在在地去认定的主观过错，而是一种法律上拟制的过错。公务过错是在淡化赔偿责任的道义谴责性，道德上的主观过错在行政法上具有象征意义。公务过错理论不再把追究责任放在首位，是为了防止公务人员为了推脱责任而人为地阻碍受害人得到赔偿。再次，过错来源于公务人员但不要求指出过错人的姓名。行政机关是拟制的法人，其行为是由公务人员以其名义代为实施的。因而，公务中的过错必然来源于公务人员。有些过错容易找到实施行为的具体公务人员，有些则不容易找到。从实际情况来看，要求明确指出过错来源于哪一个公务人员也有点勉为其难。“无论有过错的人可以被鉴别出来，还是不知过错人的姓名的公务过错在这里都无关紧要。”{18} 因为行政侵权行为赔偿责任针对的是行政机关而不是公务人员，公务过错把赔偿责任从公务人员个人转移到行政机关。最后，法国行政法中认定公务过错的标准是客观的，与传统的个人过错理论相比，公务过错在实践中容易认定。传统的个人过错一定要辨别个人在实施侵权行为时的心理状态，即是否存在故意或是过失，但在行政侵权行为中是不容易确定的，公务过错有效避免了对行为人主观心理状态辨别的困境，确定过错的过程变得更为客观。公务过错既可以使扩大行政赔偿范围成为可能，又使法律在具体个案中的可操作性得到增强。

公务过错是过错标准客观化的典范，把违法归责的客观标准融入进来。违法与过错不再是两个完全不同的归责概念，实现了违法与过错的归责统一。“就现代归责原理发展之趋势以观，可谓已逐渐由过失（相当于过错）之客观化，迈向违法视为过错。”{19} 在行政不作为的赔偿责任上，过错实际上包含着不作为的违法性。行政不作为从客观上看是行政机关没有履行其职责，从主观上看行政机关是有过错的。作为主客观相结合的公务过错，既实现了行为人应受主观过错的非难性，又解决了客观上不作为所具有的违法性。

2. 其他国家的做法

德国国家赔偿责任制度的核心是对“公职义务”的认识，这源于1981年联邦德国《国家赔偿法》第1条第1项规定，“公权力机关违反对他人承担公职义务时，公权力机关应依据本法对他人赔偿就此产生的损害”。“公职义务”是公权力机关不执行其对他人应执行的职务，并由此产生损害。需要明确的是，德国国家赔偿责任是建立在民事赔偿制度基础上的，依据《德国民法典》第839条的规定，赔偿责任的承担须要求执行职务的行为人存在主观上的过错。过错仍然是德国赔偿责任的条件，但是行政赔偿责任已从公务员个人承担转变到公务员和国家共同承担，行政赔偿责任遵循客观过错原则。{20} 德国认定过错采用客观标准，要求公务员具有履行职责所需知識和能力的平均水平，公务员没有应当给予的谨慎和注意而造成侵害，即可构成过错。{21}

英国公法领域的赔偿责任是以过失责任原则为主，以“危险责任”为补充。英国是通过一系列的判例确立了公共当局因违反注意义务而产生疏忽责任以及不履行法定职责的赔偿责任。{22} 除了传统的过错责任以外，为了适应当代行政的现实需要，在某些方面，行政机关还要承担“危险责任”。如1965年的《核装备法》和《煤气法》、1972年的《有毒废品安置法》中都有危险责任的规定，特别是1947年的《王权诉讼法》中规定了中央政府对财产的所有、占有、控制的危险责任。在这些领域中，行政机关即使没有过错，但由于造成了对公共安全的威胁，也要承担不作为的责任。

美国国家赔偿责任早期受英国的影响，但后来的发展具有了自身特点。美国赔偿制度注重于过错责任而较少考虑无过错责任。行政赔偿责任中是以主观过错作为赔偿前提，但根据《联邦侵权求偿法》第1346条第6款规定，“由政府雇员在他的职务或工作范围内活动时的疏忽或错误的作为或不作为所引起财产的破坏或损失、人身的伤害或死亡等属于美利坚合众国的侵权赔偿范围。”行政不作为的赔偿责任表现出了无过错责任的趋势。例如，警察在公共场所不制止打架斗殴，行政机关对交通要道施工未设置警告牌，由此造成损害要承担不作为的赔偿责任。

日本行政赔偿的过错责任主要是通过一系列司法判决确认的。行政赔偿责任承担无需从心理方面判定公务员个人在具体行为中是否有过错，只需从客观上判断公务员在职务要求上是否违反一般注意义务，使主观过错客观化，日本《国家赔偿法》第2条的理解即采用过错客观化的标准。{23} 日本法院已经开始采用过错的客观化等手段，建立起客观过错的过错责任标准。这种过错标准忽略了公务员个人心理的具体过错，采取通过客观行为来判断过错。只要公务员不履行其法定作为义务，行政不作为就直接推定存在过错。{24}

3. 发展趋势

虽然各国的制度和实践各有不同，但行政不作为赔偿责任制度的建立已是大势所趋。纵观行政赔偿责任的发展历程和法治实践，各国基本上都坚持适用过错责任原则，但又结合自身特点进行了调整，采取过错责任客观化，以适应形势发展的需要。无论是法国的公务过错原则，还是德国的“违背义务——不执行职务”的严格过错认定，还是普通法国家对传统过错原则的发展，以及日本的推定过错，都试图全面、科学地揭示不作为的实质，以符合当代行政不作为的情况，适合行政赔偿责任的特殊需要。因此，将来行政不作为的归责原则应尽量符合行政不作为的特殊需要——从行政侵权的受害人角度考虑，采取过错推定来降低受害人的举证要求，只要受害人能证明损害是行政机关行为导致的，即可认定行政机关有错并承担赔偿责任。{25} 总之，从国外的国家赔偿制度实践上看，按照过错归责客观化的要求，确立过错推定原则是符合行政不作为自身特点的。

三、行政不作为赔偿过错推定原则的确立

国家赔偿法上的归责原则体现着私权利与公权力之间的利益较量，表明了立法者对行政侵权行为的价值态度，体现了国家赔偿责任存在的正当性。

1. 行政不作为归责原则的确立标准

归责原则的确立是一个非常复杂的过程，其选择往往受制于一个国家的政治结构、经济发展和历史传统，但行政不作为归责原则的确立至少应当考虑三个因素。

第一，立足于行政不作为。相对于民事责任而言，我国行政赔偿的归责原则尚不完善，尤其是行政不作为的归责原则更没有成熟的体系。行政不作为的赔偿责任是一种独立的法律责任，是由于消极不作为而承担的法律责任，有其自身的特殊要求。行政不作为形成的行政法律关系，不同于私人主体之间的民事法律关系，有其自身特点，其归责原则就不能机械地套用民事赔偿归责原则。行政不作为是履行职务过程中的行为，这与民事侵权行为有着本质区别，行政职务行为确立的法律关系主体地位不同于民事法律关系，这应是我们确立行政法归责原则的出发点。此外，行政作为的归责原则也不完全适用于行政不作为，虽然行政不作为赔偿责任应遵循行政法的基本精神，与一般行政作为的归责有许多共同之处，但行政不作为归责原则具有一些不同于一般行政作为的特点。在共性与个性之间，我们应该着重强调行政不作为归责原则的个性。

第二，体现价值评价。行政赔偿是通过法律责任进行的价值评价，赔偿责任的价值因素集中体现在归责原则上，归责原则要对侵害行为及其行为背后的主观心理状态进行道义上的评价。归责不仅要从逻辑层面解决责任构成，更要从社会层面上解决责任规范的内在依据。行政不作为赔偿的归责核心依然是“国家公权力应当基于何种理由对自己的违法行为承担法律责任”，这是一个具有价值评价性质的根本问题。行政不作为的归责要实现对行政不作为的道义谴责，从伦理角度对行政不作为进行否定评价。行政不作为赔偿就意味着行政不作为从道德上应受谴责，国家对行政不作为承担赔偿责任具有正当性。{26}

第三，凸显行政法精神。现代社会中的行政干预普遍增强、公共权力的行使与日剧增，“行政模式从规制转变到给付、从消极转变到积极、从管理转变到服务”{27}，行政权在与私权利冲突中的优越现实决定，最大可能制约行政权与最大可能保护公民权利是确立行政不作为归责原则的重要理由。我国公权力一直比较强势，而私权利处于弱势地位，如果在私权遭受公权侵害后赔偿归责设置门槛过高，则不利于培育权利精神，更不利于行政法治建设。因此，行政不作为归责原则的确立是一个具有现实意义的问题，它直接决定着公民权益受损的救济程度。行政不作为归责原则的确立既要规范行政职权行为，又要有利于救济受害人。公民权益需要在行政赔偿责任中得到认可，因为任何个体面对行政机关所拥有的权利都是渺小和脆弱的，赔偿责任的承担理应保护弱者。

2. 行政不作为的归责原则——过错推定原则

基于行政不作为的自身特点，借鉴国外行政不作为归责的实践，我国行政不作为应确立过错推定的赔偿责任原则。

民法理论中的推定既有事实推定，也有权利推定，既包括意思推定，也包括因果关系推定，等等。而过错推定是一种责任推定，“如果原告能证明其所受的损害是由被告所致，而被告不能证明自己没有过错，则应推定被告有过错并应负民事责任。”{28} 过错推定原则不是传统的过错原则，传统的过错原则是主观过错，过错推定原则是客观过错，主观过错是对行为人心理状态的考察，客观过错则是对致害行为的判定，过错推定原则是一种介于传统过错原则和无过错原则中间的归责原则。{29} 过错推定原则最早源于《法国民法典》第1384条第1款的规定“任何人不仅对其自己行为所造成的损害，而且对应由其负责的他人的行为或其管理下的物件所造成的损害，均应负赔偿的责任”，其中蕴含着过错推定。随着19世纪末期进入工业化社会后，工业事故的频繁出现致使过错责任出现适用上的局限性，需要对传统过错责任进行修正完善，因此法国法院针对《法国民法典》第1384条，通过一系列判例进行扩大解释，过错推定理论逐步形成并发展。行政法上的赔偿责任也开始借用民法的过错推定，行政行为的受害人只要能证明其损害是行政机关的行为造成的，就推定实施行为的行政机关有过错而要承担赔偿责任，除非行政机关能证明自己对侵害行为没有过错。在我国已有学者主张行政法律责任的归责原则就应当是过错推定原则{30}，而不采用过错原则或无过错原则。什么是过错推定原则中的过错？这是行政不作为归责中的关键问题。过错的原本意义是一种主观心理认识，而过错推定中的过错就超越了纯粹的主观认识问题，是主观认识与客观行为的相结合。从主观方面看，过错意味着行为人应受道义谴责;从客观方面看，过错意味着行为具有外在的违法性。行政不作为的主观过错需要通过客观标准进行判断，即作为致害行为的公务活动不符合正常的标准{31}，通过存在某種缺陷行为的客观表现来推定主观上存在过错。过错推定包含着侵权行为违法，违法行为都可以推定是有过错的行为。

过错推定归责适用于行政不作为的理由主要有：

第一，过错推定原则适合行政不作为的自身特点。过错推定是在借鉴客观过错归责标准化的基础上综合行政行为具体特点而形成的归责理论，它把应受责难性道德的评价重点从个人转向行政机关。针对行政不作为的自身特殊性，其归责原则应有特殊考虑。首先，行政不作为需要有过错评价。行政不作为承担赔偿责任的正当性依据就是要体现法律责任的惩恶功能。过错是在强调行政机关对其职责义务的履行，强调行政机关的过错，强调法律对行政不作为的道德评价。其次，过错是行政机关的过错。行政不作为赔偿责任不能适用传统过错原则的目的是要体现对行政权力的苛求，不同于公民，行政机关应当具有更多和更高的义务要求，赔偿责任承担决不能只以具体公务员的主观过错为判断标准，否则就会把行政不作为等同于公务员的不作为。再次，过错是推定的过错。过错推定的最大特点就是举证责任的倒置。“在过错推定原则下，无需相对人举证，法律预先设定行政机关对其违法行为主观有过错，行政机关若要推翻对其过错的推定，必须证明有法定抗辩事由的存在，以表明自己是无过错的，才能对损害结果不负责任。”{32} 行政不作为是一种消极不为的状态，按照传统过错原则一律让受害人去证明行政机关的作为职责是强人所难，行政机关理应清楚法律为其预设的作为职责，因此只要不能证明其无法定职责或者不能证明其履行了职责，就可以推定其有过错而要承担赔偿责任。特别是过错推定还能解决形式作为而实质不作为的行政行为问题，“如果行政机关在程序上已经作为，但是其手段、措施等均有违常理，从而没有达到行政相对人所诉求的目的，则应当视为不作为。”{33} 总之，由于行政不作为是一种消极不为的状态，不作为的主观过错具有隐蔽性，对行政不作为应寻求价值评价标准的客观化，实现主观过错客观化，从考察具体人的主观心理转到考察客观存在的行为状态。依法履行职责是行政机关的基本要求，不依法履行职责、不履行职责或不实质履行职责都可以推定行政机关有过错。

第二，行政不作为的过错推定原则实现了行政法的价值追求。行政法是规范行政权的法，是对行政权控制的法。行政不作为的赔偿责任实行过错推定原则，正是为了充分彰显行政法的控权精神。在平等的行政法律关系中，行政相对人与行政机关的实际地位是不对等的，行政机关往往以代表公共利益自居，明显具有优势地位，而行政相对人一般处于弱势地位。法律在授予行政机关行政权力的同时，也要附上义务和责任，只有控制行政权才能保护行政相对人。控制行政权意味着法律为行政权设定更多的义务，意味着行政机关要去履行更多的职责。对于行政机关而言，行政行为具有主动性;对于行政相对人而言，行政行为具有单方性。行政不作为的赔偿责任是行政机关对其不履行职责的法律后果，是对受害行政相对人的负责。为了保护行政相对人，法律为行政机关设定了积极作为职责，行政机关不履行职责而造成行政相对人的权益损害，根据过错推定原则，行政相对人无需对行政机关的作为义务举证，无需对行政机关的不作为主观过错举证，而行政机关需要证明其履行法定职责，否则就推定行政机关存在过错并承担赔偿责任。行政不作为的过错推定原则能充分体现行政法是控权（控制行政权）之法，是保权（保障公民权）之法。

四、行政不作为赔偿过错推定原则的适用

在行政不作为的损害后果基础上，过错推定原则更多是把行政机关的主观过错作为其承担赔偿责任的主要标准，而行政机关的主观过错是一种推定，行政不作为赔偿责任需要从损害后果来推定行政机关的主观过错。

1. 行政机关知道或者应当知道其具有作为义务

一般意义上的作为义务是指行政机关作出行为的职责，行政机关知道或者应当知道其在特定情形下应当作出行为是构成行政不作为赔偿责任的前提条件。由于行政不作为分为依职权不作为和依申请不作为两种类型，行政机关的作为义务就表现出不同情形。

在依申请的行政不作为中，行政相对人的申请是构成行政作为义务的前提。行政相对人依照法律规定的程序，在行政机关职责范围内，向行政机关提出申请要求其作为，行政机关收到申请即构成其知道或者应当知道具有作为义务，而后行政机关没有任何明确的意思表示即构成行政不作为，依申请的行政不作为实践中比较常见。{34} 在依职权的行政不作为中，行政相对人的申请不成为行政机关作为的前提，行政机关的法定职责是其主动应尽的作为义务。依职权的行政不作为需要由行政机关根据其职权来判断是否作出行为，不需要行政相对人的申请，行政机关就应当知道法律规定的职责和其具有作为义务，若没有相应的作为造成行政相对人的权益损害即构成行政不作为。

因此，在依申请和依职权的行政不作为中，行政机关如何“知道”其作为义务是不同的。行政不作为的关键在于行政机关知道或应当知道其具有的特定义务，或者是行政相对人申请行政作为，或者是行政相对人权益需要行政作为保护，都是需要行政机关采取作为措施的，若行政机关无所作为，就推定行政机关在主观上知道其具有特定的作为义务，从而排除了行政机关以不知道作为义务成为辩解事由。

2. 行政机关具备履行作为义务的可能性

行政机关知道或者应当知道其具有作为义务只是构成行政不作为赔偿责任的前提条件，构成行政不作为不仅须行政机关负有作为义务，而且还须有履行作为义务的可能，即行政机关主观上具有履行义务的意志能力，并非不能履行。行政不作为是一种法律行为。法律行为是主体意志的行为，无意志的行为作为纯粹的无意行为，不是法律行为。{35} 法律责任只有对意志行为才有确认和评价的意义。“遭遇未知事态、超出了认识范围，不属于决定和防控的范畴之内，因而也就谈不上问责。”{36} 判断行政机关没有作为是否构成法律行为的意义是为了区别行政不作为和行政不能为。

行政不能为是事实上的不可为，这种不作为不是人的主观意志所能支配，属于行政不能为而非行政不作为。行政不能为虽然没有履行法定作为义务，但它是因主观意志外的客观因素限制而无法履行法定作为义务，不具有作为的可能性。这种导致行政不能为的客观因素往往是“不可抗力”情形的出现，我国行政法规范尚未对不可抗力作明确规定，但可以借用《中华人民共和国民法总则》第180条第2款的规定，不可抗力是“不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。”但在实践中不可抗力的认定是相当复杂的。{37} 凡是因“客观情况”造成行政机关不能作为的，就构成行政不能为中的不可抗力，在行政不能为中应当免除或暂时免除行政机关履行法定义务。由于行政不能为是客观因素的结果，行政不能为不属于法律行為，不能归咎于行政机关的主观过错，对于行政不能为导致的损害行政机关免于承担赔偿责任。

行政不作为与行政不能为从形式上看都是行政不为，但存在根本区别：行政不作为都是受行政机关主观意志支配，行政机关明知作为义务而没有积极的作为意图，或者是行政机关应知作为义务而消极懈怠，不去实施作为;行政不作为是行政机关具有作为之可能性而出于主观意志范围内的原因，存在主观上的故意或过失而表现出的行政不为。在行政不能为中，行政机关一般都有积极的作为意图，行政不为是出于不可抗力等客观因素的阻却，客观上行政机关无能为力，欠缺作为的现实可能性。“通过个案特殊情景中危险预见可能性、避免损害发生可能性和公权力发动期待可能性的权衡，建立了危险防止型行政不作为的判断标准。”{38} 行政不作为是与过错相联系的，由于行政机关主观上的过错，就不能免除行政机关的赔偿责任。

3. 行政机关主观过错的认定

行政赔偿责任的承担要求行政机关主观上具有故意或者过失的心理状态。行政机关对行政不作为只有具备故意或者过失的心理状态，才能承担赔偿责任。若无法判定行政机关具备主观上的故意或过失，则其不承担行政赔偿责任。只有行政机关的主观意志外化为行政不作为的客观表现时，才具有法律责任上的意义。若行政不作为并不是因为行政机关主观上的过错，而是由于非主观的客观因素造成的，则不构成行政不作为，就无所谓赔偿责任的承担。如何来认定行政不作为中行政机关的主观意志状态？这需要从行政不作为的行为特点出发。与行政作为的显性行为形态不同，行政不作为是一种隐性行为，对行政不作为主观意志的认定相对特殊。

在认定行政机关的主观过错时，不能机械套用刑法上的过错构成理论或民法上的传统过错责任。一般认为，除意外事件或不可抗力外，只要不作为，就表明其已存在过错。从行政不作为的构成上看，由于法律已为行政机关设定了作为义务，行政机关知道或者应该知道其职责义务所在，并对其不履行职责义务产生的后果具有或者应当具有明确的认识。因为行政机关作为专门行使行政权力的组织，其认识能力和行为能力要比刑法意义或民法意义上的普通个人更高，其对不履行义务的损害后果应当具备更强的意识和能力，只要是其作为职责范围内造成的损害，都可以认为是其主观因素导致的，推定其主观上有过错。

此外还应注意，不能把行政机关的过错等同于行政机关具体公务员的过错。行政机关公务员是以行政机关的名义履行职责，一般情况下由于公务员的个人过错导致行政机关没有履行职责，公务员行为所产生的后果由行政机关承担，公务员的个人过错即构成行政机关的过错，行政机关承担行政不作为的赔偿责任。但有一些特殊情况，行政机关不作为的过错是不能归咎于具体公务员个人的，即公务员服从于行政机关的命令导致的不作为状况出现，即使公务员个人对于行政不作为没有主观过错，也不排除行政机关存在过错。例如，警察接到报警后在出警途中接到所在公安机关指令而去处置其他紧急事务而导致报警人的人身财产损害，警察对于这种行政不作为损害不存在过错而无需承担行政责任，但并不意味着其所在公安机关没有过错，而免除其所在公安机关的赔偿责任。

注释：

①[英]约翰·密尔：《论自由》，商务印书馆1982年版，第11页。

② 例如，有学者提出我国当下行政行为理论对形式违反要进行无效、一般违法、轻微违法、明显不当、不当、瑕疵、轻微瑕疵、错误等类型化体系构建。参见毕可军：《我国行政行为形式瑕疵类型体系的迷失与重构》，《政法论丛》2017年第3期。

③ 转引自申明：《国家赔偿责任归责原则研究》，《法学研究》1999年第2期。

④ 马怀德：《国家赔偿法的理论与实务》，中国法制出版社1994年版，第98页。

⑤ 刘嗣元：《论我国国家赔偿法的归则原则》，《中国法学》2000年第2期。

⑥ 例如，从当前新成立的中国海警局执法现状来看，行政执法均无与之对应的法律依据。参见张念宏：《中国海警船冲撞方式执法问题探析》，《中国海商法研究》2017年第2期。

⑦{15} 参见皮纯协、何寿生：《比较国家赔偿法》，中国法制出版社1998年版，第83—84、32页。

⑧ 参见皮纯协、冯军：《国家赔偿法释义》，中国法制出版社1996年版，第73页。

⑨ 传统的过错责任原则采取“谁主张、谁举证”的原则，受害人要提出损害赔偿的要求，需就行为人具有过错提出证明。参见王利明：《侵权行为法》，法律出版社1996年版，第37—38页。

⑩ 张步洪：《行政侵权归责原则初论》，《行政法学研究》1999年第1期。

{11} 曹兢辉：《国家赔偿法立法与案例研究》，三民书局1986年版，第48页。

{12} 甚至有学者断言，无过错责任已成为现代行政法理念之主流。参见胡建淼主编：《行政违法问题探究》，法律出版社2000版，第556页。

{13}{29}{30}{32} 参见胡建淼：《行政违法问题探究》，法律出版社2000年版，第553—556、557、553、553页。

{14} 参见马怀德：《国家赔偿法学》，中国政法大学出版社2001年版，第175页。

{16} “拜勒铁诉戒严司令案”提出“划分公务员过失与公务机关过失实质上就等同于划分两者的责任，在正确的司法方针范围内，公务员过失应由其行为人自己承担，不合时宜或不正确地让公务员承担责任的过失就是公务机关的过失。”胡建淼主编：《外国行政法规与案例评述》，中国法制出版社1997年版，第604页。

{17}{25}{31} 参见王名扬：《法国行政法》，中国政法大学出版社1988年版，第722、702、698页。

{18} [法]古斯塔夫·佩泽尔：《法国行政法》，廖坤明、周洁译，国家行政学院出版社2002年版，第217页。

{19} 翁岳生：《行政法》下册，中国法制出版社2002年版，第1614页。

{20} [德]哈特穆特·毛雷尔：《行政法》，高家伟译，法律出版社2000年版，第620—621页。

{21} 参见于安：《德国行政法》，清华大学出版社1999年版，第186页。

{22} 参见张越：《英国行政法》，中国政法大学出版社2004年版，第768—769页。

{23} 参见杨建顺：《日本行政法通论》，中国法制出版社1998年版，第630页。

{24} 参见蔡茂演：《行政机关不行使规制权限之国家赔偿责任》，《月旦法学杂志》1995年第1期。

{26} 过错推定在司法实施中实际上也是一种逆向裁判的法律思维，逆向裁判司法可有效衡平社会预期与公众对案件裁判的公正感。参见石东洋：《逆向裁判思维的逻辑程式构建》，《上海政法学院学报》2016年第2期。

{27} 张弘：《论行政权的谦抑性及行政法的相应对待》，《政法论丛》2017年第3期。

{28} 王利明、杨立新：《侵权行为法》，法律出版社1996年版，第35页。

{33} 黄学贤：《形式作为而实质不作为行政行为探讨——行政不作为的新视角》，《中国法学》2009年第5期。

{34} 例如当前政府信息公开案件中，由于行政机关没有按期答复信息公开申请的行政不作为案件占到了所有原告胜诉案件的38%。董妍：《政府信息公开判决——解析基于各地高级法院二审判决书的解读》，《上海政法学院学报》2016年第4期。

{35} 张文显：《法学基本范畴研究》，中国政法大学出版社1993年版，第134页。

{36} 季卫东：《决策风险、问责以及法律沟通》，《政法论丛》2016年第6期。

{37} 例如，《中华人民共和国海商法》第51条第1款规定的“天灾、海难”免责抗辩不应等同于“不可抗力”抗辩，对于台风，“不可预见性”不应作为决定因素，重点是判断海况的恶劣程度是否属于正常的海上风险。杨婵：《〈中华人民共和国海商法〉下“天灾、海难”免责抗辩在台风案中的适用》，《中国海商法研》2016年第3期。

{38} 章志遠：《司法裁判中的行政不作为》，《法学研究》2010年第5期。