论“中国合伙人制”在公司法上的正当性

罗迎

“中国合伙人制”治理结构的内涵及其意义

“中国合伙人制”股权结构是指通过拥有董事会过半数董事的提名权来实现对公司的控制的一种股权结构。其目的在于保持创始人对公司的经营控制权。

现代公司法上公司治理存在一个难题：创始人（股东）如何既能始终有效控制公司，又能始终有效实现公司融资。有学者曾一针见血地指出在创始人的股权被不断稀释的过程中引入保持公司控制权的条款或股权分配结构是解决这一难题的有效方式。（参见马一：《股权稀释过程中公司控制权保持：法律途径与边界》，《中外法学》，2014年03期。）“中国合伙人制”为保持创始人在股权被稀释后仍然具有控制权的方式与此相同。

现代公司的治理结构已经由原来的“股东会中心主义”转变为“董事会中心主义”。在这种转变之下，现代公司的重大经营决策是由董事会决定而不再由股东会决定。而董事会内部成员实施一人一票、过半数通过的表决程序机制，因此可以这样说，只要能获取过半数的董事的支持，就能节制董事会，进而控制公司。

对“中国合伙人制”正当性质疑的回应

大多数学者对“中国合伙人制”持质疑态度。学者们通常以其违反传统股权平等原则，是对“一股一票，资本多数决”原则的违反。

对“能否维护中小股东利益”质疑的回应。“中国合伙人制”所揭示的新的股权结构赋与“合伙人”董事提名权以保有公司控制权模式，在当代公司的治理过程中为平衡中小股东与大股东之间利益提供了一种新思路。传统“资本多数决”股权结构是通过维护股东平等的法律地位进而维护股东合法利益。而“中国合伙人制”股权结构是通过使“合伙人”掌握公司控制权以实现公司运营战略的长效实施来维护股东的长远利益，因此更有利于实现维护中小股东权益的初衷。

此外，就股权的性质而言，合伙人或创始人拥有超级表决权也并无不可。关于股权的性质，学者们直到现在仍然众说纷纭，没有形成共识。相对比而言，江平教授关于股权性质的“独立民事权利说”（参见江平、孔祥俊：《论股权》，《中国法学》，1994年01期。）有一定的可取性。该说把股权划分为代表财产收益的财产权与参与公司事务管理的参与权，并认为股东从最根上看重的是股权所代表的收益权，而不太注重公司事务的参与权。而多数股东把公司事务的参与权看做是谋求股权财产收益的一种手段。既然股东拥有股权的目的在于收获股权所代表的财产收益。那么如果由公司的创始人来掌握公司的控制权更有利于实现这个目的的话，则在股权稀释后仍由创始人来掌握公司的控制权并无不当。有学者提出：“要让听见炮声的人做决策”的观点，（参见马一：《股权稀释过程中公司控制权保持：法律途径与边界》，《中外法学》，2014年03期。：认为相对于公众投资者而言，“合伙人”对公司的业务模式更加熟知，更能理解公司运营模式，更能贯彻落实公司制定的长远方针和战略。因此，从这里可以看出，由他们来实际掌握公司控制权对公司股东的长远利益是有利的。

对“控制股东问题”质疑的回应。对“中国合伙人制”正当性的质疑方面，还在于大多数学者担忧这种在合伙人股权占极少比例的情况下，合伙人却享有公司控制权的股权结构，容易引发“控制股东问题”。所谓的“控制股东问题”，通常体现为存在两个方面弊端：一方面控制股东通过控制其控制地位，使董事会成为自己的傀儡，从而指挥公司的行动；另一方面控制股东因拥有股东大会的多数表决权可以对公司经营决策施加影响，将公司变为自己获利的工具。这两大弊端都将侵害中小股东利益。有学者总结出了多种控制股东滥权的行为。（参见朱慈蕴：《资本多数决原则与控制股东的诚信义务》，《法学研究》，2004年第4期。）

多数学者认为这个问题的存在是不利于保护中小股东利益的。笔者认为关于“控制股东问题”，学者们的担忧看似很有道理，但其实不然。原因就在于这种所谓“控制股东问题”不仅只发生在“合伙人”制下，而且也发生在传统股权结构中大股东控股的情况下。实际上，只要存在控股股东，则不论处于何种股权结构下，都是存在“控股股东问题”的。既然这个问题是不可避免存在的，我们应当认识到对公司的控制本身并没有错，构成过错的是对公司的过度控制和对控制权的滥用。因此，我们要看的就是这种滥用风险是在哪种股权结构下发生的概率更小，以便我们采用哪种股权结构来作为公司治理的手段。

相比较而言“中国合伙人制”下“控制股东问题”带来的风险更小。我们知道，关于重大交易或关联交易的批准权方面。“中国合伙人制”结构中创始人并无此方面的特殊投票权。这个权力仍然由股东大会来行使。这样在重大关联交易方面的公司股东所承担的风险问题有所降低。并且这种治理制度其实并不妨碍股东其他权利的正常行使。股东照样可以在公司作出重大决策时，享受股东原有法定权利。并且由于“合伙人制”下并不控制独立董事的提名权，所以独立董事的监管职能并未受到很大影响。除此之外，股东的诉讼权利、质询权利、异议股东股份收买请求权等權利并未受到剥夺，还有公司法人人格否认制度也可继续适用，这些都有利于降低“控制股东问题”带来的风险。

对“代理成本问题”质疑的回应。学者还担心“中国合伙人制”下容易引发“代理成本问题”。所谓“代理成本问题”代理成本是指代理人（雇员、经理人员及董事）的偷懒、不负责任和以种种手段从公司攫取财富的行为。（参见郁光华：《公司法的本质》，法律出版社2006年第1版，第2页。）有学者分析了代理成本产生的原因。（参见罗培新：《抑制股权转让代理成本的法律构造》，《中国社会科学》2013年第7期。）关于“代理成本问题”，在“中国合伙人制”下可以通过加强配套制度来降低“代理成本问题”所带来的损失。这一点，合伙人章程中对合伙人选任已经有所规定。（参见阿里巴巴合伙人章程）这在一定程度上能够保证选取的合伙人的质量，对整个公司的长远发展较为有利。此外，在阿里新的招股说明书中又对合伙人的退休、除名、更换做出了规定。这体现出“合伙人制”具有一定的纠错能力，能使合伙人感到一定的压力，使部分合伙人不敢太过任性妄为。当然这还不够，还需要进一步的制度措施来进一步降低“代理成本”带来的损失。如建立追究公司控制人的责任追究机制。

当然，一项新的制度的出现，或多或少的都会存在着某种不完善的地方，我们看待一项新的制度必须深入分析其利弊，不能简单的否定它，否则难以与时俱进。因此，从这个意义上讲，公司法应当为股份公司的制度创新留下生存空间。

（作者单位：华中师范大学法学院）endprint