论干涉性法规的识别标准

张寒雪

（南开大学法学院，天津300350）

进入21世纪，各国在国际民商事领域的合作日益频繁，当事人自治原则在确定双方权利义务的准据法时愈发重要。一味地允许当事人合意选法虽然能够满足其合理期待、促进民商事交往，但在某些领域极易对国家公共利益造成侵蚀。此时干涉性法规制度应运而生。这一概念是由德国法中Eingriffsnormen一词翻译而来，在英美法国家也有“强制性规则”“直接适用的法”“自我限定规则”等称呼。

《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》（以下简称《法律适用法》）第4条①的规定尽管未明确采用干涉性法规的名称，但从其直接优先适用的性质仍可推定该条文是我国首次引入此制度的依据。然而由于第4条规定过于简略，以致学术领域提出的种种质疑成为难以解决的窒塞，对于我国干涉性法规的具体条文认定始终难有统一标准，最终导致实践中法官对该制度的理解莫衷一是。本文欲通过梳理干涉性法规在国内外研究现状，进一步剖析该制度的内涵，并就学理上难以克服的主要争议提出解决方案，以期为干涉性法规的条文认定以及实践应用提供出路。

1 干涉性法规理论研究现状

干涉性法规的产生最早可追溯到萨维尼的“法律关系本座说”，然而于20世纪80年代才引入中国大陆[1]，于2010年通过《法律适用法》之际才正式在立法中确立，因此国内学界对该制度的深入探讨起点较晚，国内外研究现状不尽相同。

1.1 国内研究现状概述

为了解干涉性法规在我国的研究现状，笔者于2017年10月份在中国知网数据库中做了以下搜索：（1）以“干涉性法规”为主题搜索共有9篇文章，但是真正涉及国际私法中强制性规定的文章数量为零；（2）以“国际私法强制性规定”为主题搜索，共有120篇文章，其中与《法律适用法》第4条有关的文章为37篇；（3）以“直接适用的法”为关键词搜索共有82篇文章，真正涉及讨论第4条的文章数量为55篇；（4）以“侵略性规则”“空间受调节的规范”“自我限定规则”“警察法”为主题或者关键词搜索，相关文章均为0篇；（5）以“涉外民事关系法律适用法”为篇名搜索，共有250篇文章，其中论述第4条强制性规定的或者内容与之相关的只有9篇文章；（6）以“涉外民事关系法律适用法司法解释（一）”为篇名搜索，共有14篇文章，内容相关的只有5篇。

以上一百余篇文章讨论内容多集中于3个方面：（1）第 4条中强制性规定具体涵盖范围；（2）干涉性法规是否包括准据法国乃至第三国法律；（3）干涉性法规与公共秩序保留制度、法律规避制度的关系。

首先，鉴于《法律适用法》第4条对于“强制性规定”未明确界定其涵盖范围，尽管《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释（一）》（以下简称《〈法律适用法〉司法解释（一）》）第10条②中列举了具有强制适用性的特定领域法条，但此种笼统规定实效不大，引发学界极大争论。有些学者认为应通过效力性规定与管理性规定的区分识别强制性规定：肖永平等认为只有效力性规定才具有强制性，并进一步将其划分为管制型规范、衡平型规范以及半管制型规范三种类型[2]；刘仁山亦持同样观点[3]。也有学者从国际强制性规范与国内强制性规范的区别入手，识别《法律适用法》第4条的强制性规定：徐崇利认为，这里的强制性规则只包含具有涉外性质的规范，体现的是更强的社会公共利益[4]；卜璐认为，国际私法上的强制性规定不同于民法上的强制性规定，其主观上必须为维护更大公共利益，而客观上可以忽视当事人意思自治的选择结果[5]；李凤琴亦指出，传统意义上的强制规则仅有一小部分可作为国际私法强制规则，但她认为除了关涉社会公共利益的条款，保护弱者权益的内容也应涵盖其中[6]。

其次，《法律适用法》第4条中“强制性规定”是否包括法院地国以外国家的强制性规范尚且存疑。有些学者直接指出法院地法之外强制性规定适用的合理性：肖永平认为，无论是准据法国的强制性规定还是第三国的强制性规定，只要与案件存在实际联系并且关涉本国重大利益，均有适用的可能性[7]；林燕萍也指出第三国法律应当包括在内[8]。也有学者指出尽管其合理性应得以承认，但是在适用时必须加以限制：田晓云即主张，直接适用的法如果指向的是第三国法律，应当从最密切联系、法院地公共秩序保留以及案件公正合理解决三个角度揣度其适用与否[9]；王立武也认为，适用第三国干涉性法规应当考虑其与在审案件是否联系紧密以及此类规则的性质和适用结果等等[10]；张文晋认为，这种限制应当根据国际法上的对等原则来判断，判断标准必须在立法解释或司法解释中予以明示[11]；张敏与万福良也认为为这种适用附加一定的条件是最合适的[12]。还有学者认为，强制性规范只能包括法院地法中的此类规定：田曼莉认为，直接适用的法只包括法院地国的规定，而不包括第三国的相关法规[13]。可见，外国法律中的干涉性法规在我国究竟能否直接适用争议颇大。

最后，干涉性法规与公共秩序保留制度、法律规避制度的关系尤其是其适用的顺位问题，一直是饱受学界争议的话题。肖永平指出对于三者的优先适用性应具备一个界定标准，即干涉性法规优先适用，法律规避次之，最后以公共秩序保留作为兜底条款[7]；徐崇利指出法律规避中的强制性规定应该是指国内意义上的强制性规则，其与干涉性法规中国际法意义上的强制性规则应为相适配的关系，不应存在适用上的重合或冲突[4]。但无论如何，目前学界对于三者的关系一般都以肖永平教授提出的观点为准，只是在实务中作为个案依据时尚且存在疑义。

1.2 国际研究争议问题探析/现状概述

尽管干涉性法规在西方已存在多年，在《瑞士联邦国际私法法规》《罗马条例》以及《德国民法典》、法国等国家的法律中均有具体规定[14]，但法学界仍然存在争议。

首先，关于干涉性法规的适用范围是否仅包括涉及社会公共利益的规范之辩较为广泛。法国的亨利·巴迪福和保罗·拉加德认为，干涉性法规的适用必须涉及法院地国家的重大社会公共利益[15]；Hellner Michael认为，干涉性法规应当以公共利益为适用基础，而这里的公共利益即指不特定多数人的利益，所以其认为只要案件对私人利益影响达到一定程度即应视为公共利益并适用强制性规定[16]；Dickinson Andrew认为，干涉性法规的适用不仅为了维护社会公共利益，甚至是在维护本国的政治、社会或经济组织的利益时均可适用[17]；Michal Wojewoda认为，干涉性法规以维护合同平衡或者防止法律规避的名义适用，目的是保护个人、社会或国家的公共利益[18]。可见对于该规定在涉及经济组织利益甚至私人利益时能否适用尚且存疑。

其次，干涉性法规是否包含法院地国之外国家的强制性规则仍待解答。Hellner Michael认为，干涉性法规应当包括第三国的强制性规定[16]；Dickinson Andrew也主张承认第三国强制性规定可在法院地国直接适用的地位[17]；载于《哈佛法律评论》的文章《欧洲合同公约第7条第1款：适用外国强制性规则的实践编纂》中同样指出，基于维护国际友好的义务与公共道德之目的，法官在解决合同争议过程中可以考虑外国的相关政策。作者在文中引用了英国法院适用美国强制性规定的Foster v.Driscoll一案来证实自己的观点[19]；而英国学者Fawcett则认为，干涉性法规仅指法院地法（即英国法）中的强制性法规，而不能适用外国法中的强制性规定[20]。

再次，关于干涉性法规的适用是否导致裁判不公的问题始终难以达成一致见解。Thomas G.Guedj在功能主义视角下分析指出，干涉性法规的适用会对当事人利益造成损害，而它的适用又在很大程度上取决于法官的判断，这种权力的实际行使可能促进司法能动性，从而扩大传统上赋予法官的作用，压缩当事人法律选择权[21]；Marc Blessing指出，干涉性法规这种出于国际公共政策的考量有时可能会减损当事人之间的利益，是否适用强制性规则在本质上还是依赖于仲裁庭的理性评判，但是这种主观判断不会创造不确定性或预见性法律，而是恰恰能够保证审判的公正性[22]。但是对于如何限制法官的自由裁量权，以及这种裁量权限制的“度”如何确定，国际社会尚无统一标准。

最后，关于仲裁庭能否适用干涉性法规的问题也并非毫无争议。Andrew T.Guzman认为，这类规定可以适用于国际仲裁领域，即当一般的当事人默示规则已经无法保护其利益或者对公平正义不利时，干涉性法规的适用是非常必要的[23]；Marc Blessing也认为，仲裁者在仲裁时不仅应考虑一个特定国家的法律制度（无论该制度多么优秀）的取向，也应考虑跨国公共秩序或者是习惯商法的要求[22]；Klaus-Peter Berger则认为，国际仲裁的当事人毫无争议地可以合法地授权仲裁员无视跨国公共政策的法律规则和原则[22]。

以上种种争议的产生多基于对干涉性法规的内涵没有明确且统一的了解，对其所涉范围或对象缺乏一致认识，那么究竟何为干涉性法规？《法律适用法》第4条仅包含涉及公共利益的规范还是亦牵涉私人利益？准据法国乃至第三国的规范是否具备适用空间？商事规范又是否在第4条支配范围之内呢？以上问题有待一一解决。

2 干涉性法规内涵辨析与标准认定

鉴于国内外尚不存在对干涉性法规的统一定义，且我国《法律适用法》第4条对强制性规定亦没有明确界定，不同学者在分析各国理论发展及立法现状后，对干涉性法规所下定义不尽相同。秦瑞亭认为，干涉性法规是指基于本身特殊性质而具有优于法院地国冲突规范援引的准据法的效力，要求干渉性地适用于特定涉外案件的法律规则[24]；王立武认为，强制性规定是指对于制定国而言具有重大意义的、可无视一般冲突规范指引的准据法的、直接适用于涉外民商事关系的法律制度[10]；李凤琴认为，国际私法上的强制规则是指国内法中能够排除冲突规范指引或当事人选择的准据法而优先得以直接适用的法律规则[6]；苏颖霞等认为，干涉性法规是指与国家或国际社会的重大经济利益紧密相关的、不能排除适用的强制性实体规则[25]。

尽管以上定义并非如出一辙，但均表明干涉性法规具有其自身的独特性，与一般意义上的直接适用的法、法律规避以及公共秩序保留等概念不能等值。首先，直接适用的法是指能够排除当事人意思自治强制性适用于各类案件中的法律规范。尽管韩德培③[12]、肖永平④[26]等学者均以直接适用的法代替干涉性法规这一概念，但笔者认为，干涉性法规仅为前者的一部分，即仅包括国际私法意义上的强制性规定，后者则涵盖所有民商事强制性法规，无论是否具有涉外性；其次，干涉性法规与法律规避大有不同。一方面，前者仅指涉外的强制性规定，而后者当事人规避的是国内法上的强制性规定；另一方面，前者由其本身性质决定，如果不加以适用会给社会公共利益等造成损害，而后者则是当事人主动选择连结点以使于己有利的准据法得以适用的结果；最后，干涉性法规与公共秩序保留不能混淆。一方面，前者积极适用，只要某一涉外民商事关系属于其调整范围即直接优先于冲突规范适用，而后者则消极适用，只有当外国法律的适用损害我国公共利益时才能援引该制度；另一方面，前者多表现为具体的法律规定，而后者则表现为国家政策、公共利益等抽象性的概念。因此，干涉性法规属于愈发重要的一类特殊规则，而非任一传统规则于新时期的发展。

鉴于学界对干涉性法规的定义始终难有统一标准，且尽管诸多概念均在不同程度上揭示了干涉性法规的优先适用性本质，但对于克服当前该制度面临的若干分歧实效不大，对具体规范的性质认定尚且不足，而该制度对实践中强制排除当事人意思自治举足轻重，对维护社会公共利益所起作用不容小觑，为实现以上价值，进一步解决干涉性法规面临的种种质疑，笔者对干涉性法规的识别提出以下标准：凡是涉及一国重大政策、不特定多数人之利益以及本国法律根基的、能够优先于包括当事人意思自治在内的国内冲突规则援引的准据法适用的国内外涉外民商事效力性/管制型规范即可视为干涉性法规。

笔者将对《法律适用法》第4条中“强制性规定”的具体适用范围、商事领域规范是否具备强制适用性以及干涉性法规是否包括准据法国乃至第三国法律三个主要问题进行论述，以论证此标准中每一要点的合理性并解决前述干涉性法规所涉争议问题。

3《法律适用法》第4条中干涉性法规的识别

《法律适用法》第4条中以“强制性规定”代替“干涉性法规”一词，是否表明所有具有强制性的规范均为《法律适用法》第4条下的干涉性法规？如果不是，究竟哪些规范属于本条文所述干涉性法规？笔者认为解决该问题首先应从二分法与三分法两种模式着手，继而区分其中哪些规定具有涉外性，并进一步识别干渉性法规的具体适用范围。

3.1 二分法模式下干涉性法规的识别

所谓二分法模式，即先将法律规定区分为效力性规定与管理性规定，认定只有效力性规定才具有强制性，继而挑选其中具有涉外性的规范，即可得出在当前中国法律中究竟哪些规定属于干涉性法规。

效力性规定与管理性规定的区分来源于《合同法解释（二）》第14条⑤，二者的界定标准由王利明首次提出。他认为，效力性规定主要包括违反后将导致合同无效或不成立的规定，以及虽不至导致以上后果，但若使合同存续下去将损害国家利益和社会公共利益的规定；而管理性规定仅仅指违反后既不会导致合同无效或不成立，使合同继续有效也于国家利益和社会公共利益无碍的一类规定[27]。《法律适用法》第4条的强制性规定只应包括这里的效力性规定。

由以上界定我们不难看出，效力性规定与管理性规定的区分标准是实质上是否直接维护国家利益及社会公共利益。只有当合同违背社会公共利益即违反效力性规定时才能认定其无效，从而平衡交易安全与国家利益或社会公共利益维护之间的关系，即只有效力性规定才具有强制适用效力。

当然，笔者认为，仅区分效力性规定与管理性规定还是远远不够的。毕竟实务中在认定何种规定属于效力性规定时仍然标准不一。例如，有的法院将《海商法》第四章的规定视为管理性规定而非效力性规定，认定违反这些规定的合同有效⑥；而有的法院则认为这些规定涉及社会公共利益，应当属于效力性规定⑦。因此在适用强制性规定时必须仔细审查何种规范涉及社会公共秩序，而法官则需要审慎行使自由裁量权。

3.2 三分法模式下干涉性法规的识别

所谓三分法模式，即先将法律规定区分为管制性规定、半管制性规定以及衡平性规定，认定只有管制性规定才当然具有强制性，继而挑选其中具有涉外性的规定，即可得出在当前中国法律中究竟哪些规定属于干涉性法规。

笔者在上文已述，三分法模式为肖永平首创。其于文章中指出，在效力性规定的范围内，根据保护的主要利益进一步分为管制型规范、半管制型规范和衡平型规范。管制型规范是指主要目的在于维护我国公共利益的规范，应当直接适用；半管制型规范是指可能涉及公共利益、但主要为保护当事人利益的规范，只有在真正涉及社会公共利益时才可直接适用；衡平型规范是指并不涉及社会公共利益、仅为保护当事人利益的规范，其适用必须经过冲突规范的指引[2]。笔者认为，这种划分方式不合理之处在于，效力性规定本身即指涉及公共利益的规范，转而又将其作为内部三种类型的划分标准，无疑自相矛盾。但将三分法直接作为区分强制性规定的方法却是合理且可取的。

在区分何为强制性规定时，我们可以按照上述标准，认定只有管制型规范才属于第4条调整范围，而涉及社会公共利益的半管制型规范可以上升为管制型规范并得以强制适用。但对于某一规定究竟为维护社会公共利益还是当事人利益必须加以衡量，而这又在很大程度上依赖于法官的自由裁量。

无论采取上述哪一种方式识别强制性规定的范围，必须进一步对此类规定的涉外性加以考察，因为《法律适用法》第4条所确定的干涉性法规仅包括国际私法意义上的强制性规范。笔者认为，经济法领域（如外汇管制等）的规定是否涉外较为明显，不难区分；国内民法领域（如婚姻法、继承法等）一般只调整内国事项，没有应用第4条的基础，也不难识别；主要是在确定社会法领域（如劳动法、环境保护法等）相关规定的涉外性时尚存争议，例如《〈法律适用法〉司法解释（一）》第10条“涉及劳动者权益保护的”规定也被视为干涉性法规的范畴，这一点受到诸多学者的批判⑧。

由此可见，依据二分法模式或者三分法模式识别强制性规定，然后挑选其中的涉外规定，无疑是明确第4条“强制性规定”具体适用范围的有力手段。

4 商事领域强制性规定的适用问题

《法律适用法》第4条强调其适用于对“涉外民事关系”的强制性规定，《〈法律适用法〉司法解释（一）》第10条的规定亦然。这样的规定确有排除干涉性法规在涉外商事领域的适用之嫌，但笔者认为如此理解过于片面。

首先，条文中规定“涉外民事关系”具备合理理由。一方面，在当前中国的法律背景下，民商难分一直是一个拔丁抽楔的问题。延伸到国际私法领域，同样难以克服。在研究民商事法律关系的过程中，学者们一般会选择回避民商事界限这一存疑之处，多数情况下将二者作为广义的民事关系进行研究，因此这里的涉外民事关系之表述只能说是法理上与实践中民商不分导致的结果；另一方面，商事领域规范最大的特点即灵活，而在第4条的视角下，强制性规定目前在我国的实践中尚无统一判定标准，很大程度依赖于法官的自由裁量，这种裁量权的适用无疑会减损商事规范的灵活性特征，因此立法没有将“商事”列入其中也是出于保持其灵活特性的考量。

其次，种种证据表明商事领域规范并未被排除在强制性适用的条文之外。一方面，《〈法律适用法〉司法解释（一）》第10条规定应当认定为“强制性规定”的具体领域中，包括“涉及外汇管制等金融安全的以及涉及反垄断、反倾销的”，该规定完全可以作为商事领域强制性规定得以适用的基础，最后一项的开放性规定同样为其适用提供了土壤；另一方面，《法律适用法》第2条规定“涉外民事关系适用的法律，依照本法确定。其他法律对涉外民事关系法律适用另有特别规定的，依照其规定”。其潜在逻辑是，其他法律较《法律适用法》为特别法。而这里的特别法也包括商事性质的《海商法》《票据法》等法律。如果商事性质的强制性规范与《法律适用法》第4条的规定没有重叠之处，又何来适用顺位一说呢？因此我们可以推断，商事法律关系也属于《法律适用法》的调整对象，那么必然也属于第4条调整范围；其三，在学界对干涉性法规进行理论研究时，几乎所有学者均采用涉外民商事关系/领域的说法，可见学术界亦已默认此处的民事包括民、商事两个部分⑨。

最后，如果仅将此处的涉外民事关系视为狭义的民事领域，必然会导致不利后果。一方面，如此认定致使第4条调整范围极其狭隘。诸如婚姻家庭、继承、侵权等民事领域的涉外强制性规定为数不多，可以说该条调整的对象主要为合同等商事关系，因此一旦认定其不包括商事规范，会极大背离立法初衷；另一方面，实务中对该条的适用主要集中在外汇管制以及涉外合同等领域，如果认定其无法适用于此类案件，那么第4条在实践中的适用空间会被急剧缩小。

综上所述，第4条中“涉外民事关系”之规定并非排除了干涉性法规在涉外商事领域的适用，而恰恰是在保持灵活性的基础上发挥其效用，更加公平地调整涉外民商事关系。

5 外国干涉性法规适用的合理性分析

《法律适用法》第4条规定中“中华人民共和国法律”这一表述以及《〈法律适用法〉司法解释（一）》第10条规定中“涉及中华人民共和国社会公共利益”的表述导致理论界不少学者认为，我国的强制性规定仅指法院地国的干涉性法规，这种观点是否可取？即使法条内涵确实如此，这样的规定是否合理？在我国现有立法背景下，外国的干涉性法规是否不应存在适用空间？

《法律适用法》第4条以及《〈法律适用法〉司法解释（一）》第10条中强调的“中华人民共和国法律/社会公共利益”并不意味着外国干涉性法规在我国不具备生存土壤。

首先，笔者认为，法条如此规定，并非当然排除外国干涉性法规的适用。一方面，在立法目的上，立法者在拟定该条文时并非刻意将外国规定排除在外，而仅为强调法院地国干涉性法规的直接适用性，这种强调并不意味着对外国干涉性法规的排斥；另一方面，在理论发展上，即使立法者本意在于只有法院地国强制性规则能够直接优先适用，这种规定是否合理尚且值得探讨。法条已有的规定并不意味着丧失了该问题探索的价值，我们更应以一个理智的法律人的视角进一步挖掘其缺陷，从而以理论的发展推动立法的改良，进一步实现实务的公正裁决。

其次，当前法学界主张第4条之规定仅指法院地国干渉性法规的理由一般有三点：其一，《法律适用法》与《〈法律适用法〉司法解释（一）》已经明确限定其适用范围；其二，尽管依我国冲突规范指引应适用准据法国相关规定，但该国的干涉性法规一般具有公法性质，涉及一国主权等问题，不能予以适用；其三，第三国的干涉性法规无论根据何种途径均不具备适用的依据。这主要是因为在冲突法路径下，我国并不接受反致制度，因此没有适用第三国法的契机，并且法律规避制度与公共秩序保留制度所保护的均为内国利益，在这两种方式下也无法适用第三国强制性规范。

笔者认为以上三点均存在疏漏。对于第一点理由，上文已述，法条中的明确规定并不意味着当然地排除外国法的适用。对于第二点理由，具有公法性质的法即不能适用的观点是过于极端的。一方面，一味地将所有外国干涉性法规均视为公法性质的规定无疑不合常理，国际私法案件中直接适用的法不同于一般意义上的类似于刑法、行政法和税法等执行国家公权力的法律，它并不具备严格的域内效力，因此不能全盘否定；另一方面，由于近年来公法私法化及私法公法化现象的出现，某些法律规范究竟具有公法性质抑或私法性质愈发难以区分，而挑选公法性质的规定并排除其适用的权力则由法官掌握，这样一来不但扩大了其自由裁量权，同时加重了法官的负担。对于第三点理由，尽管在冲突法路径下适用第三国干渉性法规的方法在我国现行体制下行不通，通过实体法方法适用该规定却可以考虑，即依据国内法的规定为维护外国公序良俗直接适用其有关法律。对此我们可以借鉴2010年奥地利最高法院审理的中国陶瓷模具买卖合同纠纷一案⑩[7]。

再次，外国干涉性法规在我国的适用极具现实意义。其一，能够解决在公私法难辨的背景下外国法性质难以查明的问题，减轻法官的判案压力；其二，有利于切实维护当事人权益，实现国际民商事争端的顺利解决；其三，有利于法院地国判决在准据法国或第三国得到承认与执行。假设一个中国人与德国人进行商事买卖，该买卖合同的标的物在德国法上因国家政策要求属于禁止流通物，但在中国属于正常商品，并不涉及社会公共利益。而本案属于中国法院管辖，并且双方约定适用中国法律。倘若法院在裁判时，不考虑外国法中的强制性规定，承认合同的有效性，那么该判决很难在德国得到承认与执行，并且也为当事人挑选法院提供了契机；其四，有利于促进中国国际私法的进一步发展，并且能够加强与他国在外汇管制等领域的合作。

最后，对外国干渉性法规的适用并不是任意的，为了维护法院地国的国家利益、实现个案公正，这种适用必须施加一定限制。其一，基于对等原则适用外国的干涉性法规，尽管该原则一般用于国际公法的某些领域，但在私法领域同样具有重要价值；其二，妨害法院地国公共秩序的条文禁止适用。一旦某外国法中的规定违背我国社会公共利益，或者牵涉国家重大政策，或者动摇我国法律基础，该规定无论是否为干涉性法规均应排除适用；其三，在适用时，应根据“不予适用会导致其设立目的落空”这一标准客观识别外国法中的具体规定是否为干涉性法规；其四，外国干涉性法规的适用前提是与案件存在紧密联系。《罗马条例Ⅰ》第9条第3款的规定表明第三国的干涉性法规可以适用，只是该第三国必须与合同履行有关⑪。我国在下一步立法时可以借鉴；其五，该规定的适用必须确实有利于实现裁判结果的合理公正。

综上所述，外国干涉性法规在我国的适用空间极大，不能仅因为《法律适用法》第4条以及《〈法律适用法〉司法解释（一）》第10条的规定即予以否定。对于准据法国乃至第三国干涉性法规的适用必须施加一定条件，才能保证合理协调内国公共秩序与外国法适用之间的关系，并实现真正的公平正义。

6结语

伴随着国际民商事交往的日益频繁，当事人意思自治原则的适用自合同领域慢慢扩张到侵权、债权以及知识产权等领域。在这样的国际环境下，干涉性法规的适用能够在一定程度上避免因盲目允许当事人合意选法造成的对国家公共利益的侵蚀。但该制度的适用无论在国内或国际法学界均面临种种争议，也正是由于若干争议问题的难以克服导致干涉性法规在我国的适用并不顺畅。

笔者认为，《法律适用法》第4条中的“强制性规定”不仅包括民事领域的规定，也应包含涉外商事领域的相关规范。此处的强制性规定应当是指效力性强制性规定或者管制型规范（包括涉及社会公共利益的半管制型规范），而且必须具有涉外性。并且，准据法国乃至第三国的此类强制性规定在我国现有立法背景下亦存在适用空间。

以上问题的解决证实笔者所提出的识别干涉性法规的标准具备合法性与合理性，即凡是涉及一国重大政策、不特定多数人之利益以及本国法律根基的、能够优先于包括当事人意思自治在内的国内冲突规则援引的准据法适用的国内外涉外民商事效力性/管制型规范即可视为干涉性法规。

我们不仅应该明确认识，唯有明晰干涉性法规的认定标准才能解决立法与司法实践中产生的混乱状况，同时也应清楚了解，对于干涉性法规的讨论仅停留在理论研究层面是远远不够的，学术界、立法机关以及司法队伍的共同努力才是为该制度在我国的发展探求柳暗花明之路的不二法门。

注 释：

① 《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第4条规定，中华人民共和国法律对涉外民事关系有强制性规定的，直接适用该强制性规定。

②《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释（一）》第10条规定，有下列情形之一，涉及中华人民共和国社会公共利益、当事人不能通过约定排除适用、无需通过冲突规范指引而直接适用于涉外民事关系的法律、行政法规的规定，人民法院应当认定为涉外民事关系法律适用法第4条规定的强制性规定：（一）涉及劳动者权益保护的；（二）涉及食品或公共卫生安全的；（三）涉及环境安全的；（四）涉及外汇管制等金融安全的；（五）涉及反垄断、反倾销的；（六）应当认定为强制性规定的其他情形。

③ 韩德培于其《国际私法的晚近发展趋势》一文中首次引用“直接适用的法”一词，实则表示干涉性法规同样内涵的制度。

④ 肖永平指出，在涉外民商事案件中涉及具有强制适用效力且须径自适用于该案的法规即为“直接适用的法”，将“直接适用的法”视为涉外规范的一部分。

⑤ 《合同法解释（二）》第14条规定，《合同法》第52条中所谓的“强制性规定”仅指效力性强制性规定。

⑥ 在美国总统轮船公司与菲达电器厂、菲利公司、长城公司无单放货纠纷案中，最高人民法院主张《海商法》第四章的规定不具备强制适用的基础，应根据本法第269条的适用当事人意思自治原则，即适用双方约定的美国1936年《海上货物运输法》以及与之相适配的美国《联邦提单法》（参见（1998）交提字第3号）。

⑦ 在江苏省纺织品进出口集团股份有限公司与华夏货运有限公司无单放货纠纷案中，上海市高级人民法院认为《海商法》第四章的规定属于《法律适用法》第4条的强制性规定，本案中当事人选择的美国法律中，对承运人无单放货责任的规定较《海商法》第四章的规定有所减弱，违反强制性规定，因此对其效力不予确认，应当适用中国法律（参见（2003）沪海法商初字第299号（一审）、（2004）沪高民四（海）终字第87号（二审））。

⑧ 秦瑞亭在其《中国国际私法实证研究》一书中指出，这种做法极易导致无端加重用人单位的负担，并且给予劳动者过度保护。其文中列举的北京人孝某与德国某公司劳动合同纠纷案即为将劳动者权益保护条款视为干涉性法规所造成的不合理之处的最有力论证。此外，卜璐在《国际私法中强制性规范的界定——兼评〈关于适用《涉外民事关系法律适用法》若干问题的解释（一）〉第10条》也指出，“涉及劳动者权益的”这一条款作为强制性规定只是法律适用的例外，《法律适用法》第43条的规定才应作为调整劳动者权益的根本法律依据。

⑨ 付琴《我国强制性规则制度在适用中的注意问题》、董金鑫《论第三国强制规范适用制度在中国的确立》、卜璐《第三国强制性规范在国际私法中的适用》以及王红庆《论我国“直接适用的法”制度的演进及实践——以我国的相关实践为主要视角》等文章中均以“涉外民商事关系/领域”指代《法律适用法》第4条所述“民事关系”。

⑩ 该案原告为奥地利买方，被告为奥地利卖方，标的物为中国古代文物。原告于买卖合同履行完毕后诉至奥地利法院，主张合同无效并要求退款，依据即标的物系中国大陆禁止进出口文物。在本案中，因无法认定买卖合同与中国大陆是否存在密切联系，因而不能通过《罗马条例》第7条第1款规定的冲突法路径适用中国大陆干涉性法规。但法院通过实体法路径，即根据奥地利《民法典》第879条第1款规定，认为违反公序良俗的合同无效。而本案中涉案文物买卖合同是否于流出中国大陆之前即已订立不能明确，也就无法认定是否涉及中国的公序良俗，因此裁定合同有效，驳回买方请求。

⑪《罗马条例Ⅰ》第9条第3款规定，如果合同的履行将会违反强制性规定，以下规定对于已经履行或者必须履行合同义务的国家会产生效力：在审议是否实施这些规定时，应考虑其性质和目的，以及适用或不适用的后果（参见On the law applicable to contractual obligations（Rome I），Regulation（EC）No.593/2008 of the European Parliament and of the Council of 17 June 2008）。

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