论表见代理

蒋 倩

中南财经政法大学，湖北 武汉 430073

一、表见代理概述

(一)表见代理的含义及性质

1.表见代理的含义

我国民法界众多学者对表见代理的理解可谓各抒己见，然而却不存在任何本质性差异。在学者王泽鉴看来：“表见代理的概念为，不具有代理权限的主体具备了代理权的存在形式，人们普遍认为其是代理权的享有者，在法律约束下，代理人给该将代理权授予他人①。”梁慧星指明：“表见代理，指本属于无权代理，然而本人和无权代理人存在密切关联，从外观上看，代理权是可以被授予的。外表授权指的是，让第三方主体相信代理权在其手中，且代理权具有一定的法律效力，这点与有权代理比较相似②。”在佟柔看来：“尽管代理权不在行为人手中，然而善意的相对主体却坚持相信代理权确实被行为人所掌握，被代理主体需要为代理人的民事行为负责③。”

从概念上看，表见代理具有极强的复杂性。尽管表见代理没有被《民法通则》所明确，然而《合同法》却对此进行了明确的约定：“当代理权，超越代理权没有被行为人所掌握，或代理权已经被撤销，但在他人看来，代理权确实被行为人所占有，该行为人签署的协议，仍然具备法律效力，代理事实成立。”结合该条规定分析，在我看来，表见代理的概念可以被描述为：尽管代理权不被行为人所掌握，然而善意相对主体仍有理由相信代理权被其所掌握，在此基础上产生的相关行为，仍然被判定为具备法律效力，被代理主体需要为此承担相应的法律责任。

2.表见代理的性质

有关表见代理的性质，大陆法系和英美法系有不同的认识。在大陆法系环境下，人们通常将表见代理和无权代理混为一谈，为了保障交易安全，相关法律规范明确将其确定为有权代理。与大陆法系不同，表见代理在英美法系中被称为不容否认的代理，属于法律设定的有权代理。

(1)有权代理说。李锡鹤对有权代理持有绝对的支持态度，在他看来：“不管代理权是否在行为人手中，与被代理人的授权与否不存在绝对性关联，这主要与行为人和相对人的法律行为有关，被代理人和代理人是否需要为某种行为承担法律效果，不与行为过程产生直接联系，重点在于行为结果。行为人承担行为责任，预示着法律确认代理根本不存在，行为人不能因此产生任何的代理行为，无权代理就此产生。当被代理人承担行为责任的时候，预示着整个代理过程被法律所确认，有权代理就此产生。只要法律判定代理人要为表见代理担责，那就意味着代理权掌握在行为人手中，只不过代理权的授予主体是法律，而不是被代理人；法律对代理行为的权限进行限定，被代理人无权对此进行干涉。由此可见，表见代理应该被划归到有权代理的范畴④。”

该观点具有极强的创新性，说服力相对较强，因为其保障了相对人的合法权益。但其对有权代理的范围进行了过分夸大，尽管从法律角度来看，有权代理和表见代理不存在明显差异，但并不意味着行为人取得了合法授予的代理权，使被代理人蒙受了损失，行为人的代理权限被极大地扩张。

(2)无权代理说。在民法领域，无权代理才具有存在和发展的空间，此时，表见代理一般被归类于无权代理。无权代理有有权和无权之分，其中，表见代理也被囊括其中。

以大陆法系为背景，代理权的产生必须以本人真实的授权意思为前提，而表见代理的行为人并未取得本人的授权，因此，表见代理是一种无权代理。基于保护善意第三人等原因，立法上将其拟制为有权代理，赋予其法律效力。

(二)表见代理制度的价值

1.平衡利益冲突，维护交易安全

从维护交易安全的角度来看，表见代理程度具有合理性。在人与人之间的相互关系中，相对人只能以被代理人的具体行为和行为人展现出来的授权委托书为依据，具体评判代理权的归属和权限范围。假若相对人不能精准评判，那么其正当权益能否得到坚实的法律保障，就成为一个值得探究的问题。

而表见代理制度能够将有效的代理权转交给代理人，这有利于实现对交易安全的保障。所谓交易安全指的是交易环境所应当具有的特定状态。如果交易环境具有一定的危险性和不确定性，那么交易人则会过于谨慎，抑制了交易的积极性。表见代理作为一种制度，维护了交易秩序的稳定。

2.完善代理制度

早期的代理制度简单划分为有权代理和无权代理，单纯保护了被代理人的利益，忽视了相对人的合法利益，相对人蒙受的利益的损失得不到相应的救济，为交易秩序的维护和安全的保障，设置了巨大障碍。表见代理制度的存在和发展让相对人基于合理信赖所为的法律行为得到了合理的保护，矫正了原有的错误，完善了早期的代理制度，赋予其新的生命活力，使其能够长久地发展下去。

3.维护代理制度的信用和效益

信用机制的建立对表见代理产生了一定的依赖感，这对交易安全和交易活动的开展，起到了积极的促进作用。假若无权代理中不存在表见代理，本人不想为无权代理担责，这非常不利于社会交易活动的开展和实施。在彼此信赖的情况下，善意相对人和行为人之间产生了一些法律所认可的行为关系，假若无法依法保障善意相对人的正当权益，在开展民事活动的时候，相对人就会对代理人产生不信任感，这样的话，信用和效益在代理制度中将不复存在。表见代理制度的初衷就是要通过保护善意第三人的利益来维护代理制度的信用，进而维护交易安全。因此，当本人和代理人之间存在某种关系或授权表象时，法律规定成立表见代理，以此保护市场上的合理信赖和人们对交易安全的信心。

二、表见代理的构成要件及类型

(一)表见代理的构成要件

1.学理争论

(1)单要件说

在单要件说环境下，当相对人的行为不存在任何过失时，表见代理才得以成立，这与本人主观上行为过失不存在直接联系，就算本人不存在主观失误，只要对相对人的信任客观存在，代理权就不会消亡，并基于此信赖与行为人之间发生法律行为，即可产生表见代理。想要评判表见代理存在与否，就相对人立场来看，不与本人的过失存在直接关联⑤。可见，单一要件说认为，被代理人的主观状态对表见代理的成立没有影响，采用的归责原则为无过错归责，被代理人承担的责任亦较重。这种观点被称为传统观点，是通说。基于我国《合同法》第49条的规定，我国在表见代理的构成要件上采用的是单要件说。

(2)双要件说

在双要件说条件下，表见代理想要具有存在性，离不开以下条件：(1)被代理人切实存在过失，让相对人就此和代理人有代理权产生了某种关联；(2)相对人须是善意第三人，没有过错。即双要件说比单要件说多一层本人有过错的要求，强调被代理人有过错而相对人无过错，主张被代理人承担无过错责任。

2.构成要件

(1)行为人没有代理权表见代理人实施表见代理行为时，对该代理行为不具有代理权，这是构成表见代理的前提条件。

(2)应该让相对人信服代理权切实被行为人所掌握

表见代理对此产生了极强的依赖感。表见代理，之所以能够给第三人以确信并促使其与代理人从事民事活动，就在于代理人具有取得被代理人授权的外观表征，但实际上不存在代理权，或者代理人已经超出了授权的范围。这种“表征”通常表现在，本人为行为人开具某种证明材料(授权书，介绍信和委托书等)。《合同法》第49条提到，相对人对“有理由相信”的事实负有举证责任。

(3)须相对人善意且无过失

这是构成表见代理的主观要件。相对人在与表见代理人进行民事活动时，其不知代理人没有取得代理权，且这种不知并非由于自己的重大过失。表见代理制度的目的是保护善意第三人的信赖，如果缺乏这种善意的信赖，则没有使其发生效力的正当理由。判断相对人善意无过失的标准，是看相对人是否知道或应当知道行为人无代理权。

(二)表见代理的类型

关于表见代理的一般类型，各国的民法多从其发生原因的角度对立法进行举例论证。表见代理被国内《合同法》划分为自始无代理权，超越代理权和代理权终止或撤销三种表见代理形式。

1.自始无代理权的表见代理形式

此种代理方式下，代理权没有存在和发展的空间，然而本人某些行为或多或少的预示着他与代理人存在着某种联系，这会让相对人误以为代理权被行为人所掌握，此种情况下，本人要为其所有行为承担法律后果。尽管本人没有将代理权转出，然而行为人却假借本人名义开展并实施了某项活动，表见代理赫然存在。

2.超越代理权的表见代理

该代理方式是指行为人享有代理权，但代理权受到一定的限制，而行为人违反该限制，超越其应有的代理权限与相对人为法律行为。该表见代理一般分为两种情形：其一，本人授权不明确；其二，本人对授予的代理权加以限制。

一般说来，代理人的代理权来自于本人，同时本人也对代理权限进行了明确约束，然而授权文件没有对授权权限进行明确约定，即便是清晰描述，但是授权文件在面向第三人进行展示的时候，没有对授权权限适宜进行重点讲述，此时，即便是代理人的代理行为超出了一定范围限制，第三人对授权范围却一无所知，因而有正当理由相信，代理权被代理人所掌握，这样表见代理就有了存在的可能性。

3.代理权终止或撤销后的表见代理

在过去时间段，行为人的确拥有过某种授权，只不过本人已经废除或收回代理权，但本人却没有将此情况进行说明，第三人对此情况一无所知。第三人仍然相信行为人依旧享有代理权，并与其共同产生了某些法律行为，这就是人们所说的代理权终止或撤销后的表见代理。这种类型一般有两种情形：其一，代理期间届满或代理事务完成后的代理；其二，本人撤销授权后的代理。

三、表见代理的法律效果

(一)本人与相对人之间

在本人与相对人的关系上，现有观点有两种：⑥(1)从相对人立场来看，表见代理和有权代理产生了相同的后果，行为后果应该由本人承担。此种观点也被《合同法》所承认。(2)从本质上来讲，表见代理隶属于无权代理，民法通常将无权代理描述为，本人有权认定行为人的无权代理行为，当本人没有对代理权进行明确的时候，相对人可以向本人申请撤销代理权。论证和分析本人和相对人相关的时候，应该重点探究本人的追认权与相对人的撤销权。

1.本人的追认权

本人在对无权代理行为进行处理的时候，在相对人提出代理权撤销之前，就对无权代理行为进行确认，实现了无权代理向有权代理的转化，使得相关代理行为具备一定的法律效力，即为追认权。本人的追认权对相对人的撤销权具有一定对抗性。当出现表见代理情况的时候，在相对人没有提出代理权撤销申请的时候，本人就应该及时的对无权代理进行追认，不然的话，本人的追认行为将被视为无效。这是因为无论是本人的追认权，还是相对人的撤销权，均为形成权，只要作出即可发生使表见代理效果确定的法律效果。由此可见，本人有权掌控狭义无权代理的现实效果，相对人则对表见代理效果掌握一定的主动权。

2.相对人的撤销权

该权利是指当相对人发现表见代理可能会给自己带来不良影响的时候，有权在本人没有发出追认行为的时候，立即中断和行为人发生的任何具有法律效力的行为，之后以无权代理为依据，从法律角度，对行为人进行责任追究⑦。对于表见代理的主张撤销权的行使，是应当讲求顺序的：(1)当撤销权已经被相对人所行使，狭义无权代理就有了存在和发展空间，相对人无法继续对表见代理行为进行坚持。(2)表见代理被相对人率先提出，不得再行使撤销权。(3)当本人的追认行为产生于相对人代理行为撤销之前，有权代理就此出现，相对人的撤销权彻底丧失。

(二)代理人与相对人之间

表见代理人与第三人之间的关系主要分为三个方面：

第一方面，如果第三人选择了向本人主张表见代理成立的情形下，如前所述，第三人已无法申请行为人对赔偿责任进行履行和承担的时候，此时，在法律范围内，双方的权利义务关系不复存在。

第二方面，即第三人选择向行为人主张法律责任。这种情形下的权利义务关系就按照无权代理的相关规定来予以确定，还要结合本人是否有过错，来确定行为人的侵权责任。如果本人无过错，则该侵权责任由行为人独自向第三人承担如果本人如过错，则行为人与本人向第三人承担连带赔偿责任。

第三方面，在行为人与第三人的关系中，行为人并非完全被动。从理论角度来看，表见代理人有权将无权代理情况通知给第三人。《合同法》曾就通知生效情况和第三人接受方式进行了明确的规定，即在一合理期限内对接受情况进行确认，假若第三人没有在期限内做出反应，通常将此情况判定为不接受。假若行为人的无权代理行为被第三人所接受，狭义的无权代理效果单独存在，表见代理主张将会消亡；出现不接受情况时，即第三人主张表见代理，仍可行使撤销权。

(三)本人与代理人之间

1.本人对代理人的请求权

对于那些支持大陆法系的国家而言，它们通常将表见代理归类于无权代理，因此，在本人为表见代理授权担责的时候，假若有损失发生，表见代理人应该给予本人一定赔偿。同样，在英美法上，本人和第三人是代理原则的关系主体，但这并不意味着本人与行为人之间成立代理关系，行为人因此造成本人受损亦须承担赔偿责任⑧。可见，两大法系关于本人对行为人享有赔偿请求权是达成一致的。

2.代理人对本人的请求权

尽管在绝大部分人眼中，表见代理的有可能会产生不良的法律效果，但这并不是说本人绝对不能从表见代理中获取到好处。假若本人能够从表见代理中获取到有利的法律效果时，本着公平公正原则，表见代理人可以向本人提出返还代理支出的申请。无因管理是发出返还申请的依据。在确定返还金额的时候，应该以本人受益总额和行为人开支情况为依据，需要明确的是，返还金额应该低于本人的现实受益额。

[ 注 释 ]

①王泽鉴.民法总则[M].北京：中国政法大学出版社，2001：467.

②梁慧星.民法总论[M].北京：法律出版社，1996：230.

③佟柔.中国民法学[M].北京：民法总则.中国人民公安大学出版社，1995：295.

④李锡鹤.民事法律代理理论的几个问题[J].民商法丛论，10：73.

⑤章戈.表见代理及其使用[J].法学研究，1987(6)：9.

⑥孔祥俊.合同法疑难案例评析与法理研究修订本[M].北京：北京人民法院出版社，1999：200.

⑦马向红，丁杰.合同的表见代理之我见[J].山东法学，1998(3)：42.

⑧何美欢.香港代理法[M].北京：北京大学出版社，1996.80.