对夫妻生育权冲突及其解决途径的思考

刘 咪

（710063 西北政法大学 陕西 西安）

一、生育权行使所引发的问题

要界定一个概念，首先要明确其主体，那么生育权的主体是什么？学界对此有三种不同的看法：女性、夫妻和公民。笔者同意最后一种观点，生育权的主体应当是一般公民，而不仅仅只是女性或者夫妻。第一，国际上广泛认同生育权主体为公民。1974年《世界人口行动计划》将生育权定义为：所有夫妇和个人都享有自由决定其子女数量和间隔的基本权利。第二，国内立法确认。现行法律有关生育权的规定主要体现在《中华人民共和国人口与计划生育法》第17条规定：公民有生育的权利。第三，从生育权的本质属性上来说，生育权是一项基本人权，是公民固有的权利，不应该狭隘的认为生育权主体仅仅是妇女和夫妻。

二、生育权的性质分析

（一）生育权的性质争论

关于生育权的性质，学界主要有三种观点，即“人格权说”、“身份权说”与“折中说”。“身份权说”认为，生育权属于夫妻身份权范畴，只能根据夫妻双方的特定身份而产生，因婚姻关系的存在而为夫妻共同享有。此观点认定婚姻是生育权的前提，明显排除了除夫妻关系之外的所有人繁衍后代的权利，尤其是同性恋、服刑犯人等特殊群体的生育权显然被排除在外。“折中说”认为，生育权兼顾身份权和人格权两种属性。此观点显然忽略了身份权的一个重要特征在于它是以非人格为基础要素，显然是不可取的。

（二）生育权是人格权

笔者认为，生育权不属于身份权而是一种人格权。其理由如下：第一，生育权是公民固有的权利。人格权是体现人本性的一项权利。生育行为既是人类生存繁衍的自然表现，又是社会存在与延续的前提，是一种同时兼具自然属性与社会属性的权利。第二，随着现代社会的演进和婚姻家庭观念的发展变化，传统的伦理制度、婚姻家庭结构随之变革。随着时代变迁，婚姻家庭观念的改变，使得生育不再是单纯的繁衍后代，而是作为一项人格权受到法律保护。第三，从权利的存续期间上看，生育权也应属人格权。生育权的存续期间应是与公民联系在一起的，因公民出生而取得、死亡而丧失，权利本身并没有特殊期限限制。第四，从权利客体来看，人格权以人格利益为客体，生育权的存在一直都是为了维护作为人的基本资格和尊严，而不是为了维护某种特定的身份关系。

三、夫妻双方生育权的冲突

（一）夫妻生育权冲突的界定

有的学者认为权利冲突实际上是一个伪问题，认为通过立法技术、司法解释或者对法律原则的确定来对权利边界进行设定，就不存在权利冲突。对于生育权这样的人格权来说，范围太过于抽象，并且其在一定时间、地点和场合很可能是在变化的。那么何为权利冲突？但是基于生育权的人权属性以及夫妻双方的个体差异，夫妻双方的生育权的实现并非是完全不能并存的状态。因此，笔者认为夫妻生育权冲突其实是双方分别享有的生育权在生育利益上不能达成一致的结果。

（二）夫妻生育权冲突的表现形式

在司法实践中，夫妻双方生育权冲突主要表现在三个方面：第一，夫妻一方不愿生育且不愿意妥协。第二，妻子怀孕后私自堕胎。第三，妻子怀孕了丈夫却强迫其流产。某些学者比照民法上侵权责任的构成要件，认为妻子私自堕胎符合侵权责任的构成要件，是侵犯丈夫的生育权。虽然表面上此行为符合侵权责任的构成要件，但是考虑这个问题我们不能忽略了生育权的本质属性。笔者认为不应该要求妻子“善意”堕胎，相反应该保障妻子堕胎的自由。从法理的角度来说，要求妻子“善意”堕胎的观点不符合生育权的人格权属性。若承认妻子堕胎必须经过丈夫同意，无异于承认丈夫对妻子的生育利益享有支配权，这样一来，不但夫妻双方的生育权不能很好地实现，而且很有可能出现家庭暴力等问题。鉴于此，笔者认为应当保障妻子堕胎的自由。

四、夫妻双方生育权冲突的解决模式

传统的生育活动必须要有男女两性的共同参与，所以夫妻双方生育权的行使必须要有双方的相互配合。马忆南教授认为,男女双方即便结婚了,也并不意味着双方在生育问题上达成了共识。因此，解决夫妻生育权冲突可以从以下几个方面考虑：

第一，通过离婚进行救济。生育问题本来就是婚姻生活的一部分，夫妻之间无论是谁想要生育后代都是合乎情理的。但是生育权的性质决定了不能强迫生育，只能通过对夫妻双方生育权的保护促使生育权的实现。夫妻双方对于生育的意见相左时,不能采用强迫等手段或者违背公序良俗的方式，只能求助于法律解除婚姻关系。

第二，以承担违约责任的方式进行救济。以违约责任来约束夫妻双方，是将民法上的合同精神运用到婚姻家庭中来。采用此种方式救济的前提是夫妻双方在婚前或者婚后就生育具体事项达成协议，如果一方或双方违反协议不履行义务时，以承担违约责任的方式进行救济。在人民法院判决离婚的同时，可以一并要求毁约方承担违约责任。

第三，侧重保护女性的利益。一般说来，生育本身就是一项高风险的活动。它不仅要具有某些特定的生理条件，而且需要夫妻双方的配合，尤其是妻子一方。从生育的整个环节来说，妻子一方往往需要承担更大的风险。法理上说，权利与义务是等值的，承担较多的义务就应当享受较多的权利。侧重于保障女性一方的权利，既是立法维护弱势群体的合法利益，也是司法公正的必然要求。