法经济学视角举证责任倒置的反思

周戈扬

华中师范大学，湖北 武汉 430079

一、举证责任倒置的经济学评估

随着社会的文明进一步的发展，尤其是在近现代以后，机械化的普遍应用和社会分工的不断细化，如果在某些特殊侵权行为案件中仍然采取“主张者举证”的举证责任分配原则就会带来不公平的结果。如环境污染、产品责任等侵权纠纷案件中，若一方以原告起诉，侵权行为人为被告，此时在“谁主张、谁举证”的安排下，由于双方信息不对称，会发生原告无法有效举证的情况，进而败诉，蒙受损失。

这种结果的出现，分析诉讼博弈的结果，依然达到一种无法让一方不受损失而增加整体福利的均衡；那么我们要考虑的即是，这种结果在道德上不公，在经济学上如何评价？

主体掌握证据的能力，取决于主体与证据的距离和掌握证据的质量等因素，可能由双方的资源、信息、技术不对称等引发，如采用医疗技术的医生与患者双方——医疗侵权举证责任制度的几次反复也说明了问题的复杂程度；此时，将双方定义为证据的强方和证据的弱方(而不是力量的强方和弱方)，分析双方的策略选择如下。

假设强方进行正常的施工建设活动，需要付出正常的建设成本，预防事故的成本，获得正常的收益，承受潜在的损失风险；此时潜在的损失风险中考察潜在的诉讼损失，即个案败诉损失×败诉概率；在“谁主张、谁举证”原则下，由于证据优势过于强大；则败诉概率极低，此时的理性策略即为实施投机行为，即减少预防成本，甚至减少建设成本；从而获得更高的净收益；并且，基于成本-收益的分析，强方掌握证据力度越大，则更倾向于投机行为，如此可以冒着很小的败诉风险，博取较大利益。

在双方选择最优策略后，强方选择减少预防，结果是事故增多，社会利益受损；尽管弱方已提高了注意成本，但由于事故增多；导致弱方的更多损失，即使选择诉讼，也付出更多的成本；这样的结果在诉讼效率和社会利益两方面，均是低效率的。

二、举证责任倒置作为新的约束条件后，当事人的行为策略分析

在社会利益方面，举证责任倒置对于特殊侵权起到了较好的威慑效果——增加预防成本，对于社会利益是有效率的；然而，也引发新的问题，例如，什么情况下我们认为投资方需要付出额外的预防成本？进一步的，如果预防成本更高，是否形成资源浪费，从而使效率降低？

例如，立法者曾经认为，出于技术和信息的不对称，在医疗侵权中应将因果关系证明责任倒置于医院方(后被修改)。从行为策略上看，医院方面所支付的预防成本的确得以加强，但也产生了过度预防，“包围检查”等现象——基于成本收益，这样的策略是理性的，但此成本最终还是转移到患者身上，增加了双方进行医疗活动的总成本；不可避免的产生了效率上的损失。

进一步的，从患者的策略出发，基于充分利用制度优势的理性，患者的行为策略应该是作为证据弱方，利用举证责任博取利益安排，此时收益大于成本，“以小博大”是符合患者利益的。此时基于举证责任倒置制度对自己有利的前提，患者更有动力提起医疗侵权诉讼。从整体来看会发现，整个运转的司法成本有了不必要的增加，从而影响了效率。

综上言之，由于医院方承担了患者的成本，故导致预期调整。在博弈过程中，基于双方的策略，因为预期患者会选择“以小博大”，医院方面将会继续增加预防成本；类似于囚徒困境，医患之间越发不信任，社会摩擦会更多——举证责任倒置的初衷更加无法实现。

三、举证责任倒置制度的调整

由此可见，举证责任倒置并不能一劳永逸的解决问题，立足于各方利益，我们应继续调整制度设计；尤其是举证责任倒置本身作为一种规则，本身已与利益格局产生互相影响，需为我们考虑。

坚持“主张者举证”的原则时，于证据弱方极为不利，难以取胜；于证据强方而言，选择违法行为的策略，收益大于成本。

坚持举证责任倒置时，于证据弱方而言，选择“以小博大”，收益大于成本；证据强方则会选择过多增加预防成本；最后导致整体效率低小，且社会摩擦不减反增。

举证责任作为一种负担，若以弱方和强方为两极，处于居中略偏向强方为宜；若以谁主张谁举证和举证责任倒置为两极，处于居中略偏向后者为宜；即实施有条件的举证责任倒置，有助于诉讼效率和社会利益的实现。例如由弱方证明“弱因果关系”为举证责任倒置的实施条件；比照“谁主张、谁举证”可降低证明标准，此时再由法院判定举证责任倒置于强方，由证据强方证明因果关系不存在。这样的设置是赋予弱方一定成本，使其避免选择“以小博大”的“医闹”，另一方面使证据强方负担更多责任，以节约整体成本，或许这样的安排可能是更符合效率的。

[ 参 考 文 献 ]

[1]理查德·A·波斯纳.法律的经济分析[M].北京：法律出版，2012.

[2]程啸.侵权责任法[M].北京：法律出版社，2015.