遗嘱监护之公证实务初探

陈权胜

（519030 广东省珠海市横琴公证处 广东 珠海）

一、遗嘱监护概述

《民法总则》第二十九条规定，被监护人的父母担任监护人的，可以通过遗嘱指定监护人。通过遗嘱指定监护人，在我国民事法律领域尚属首创，但在其他国家或地区民法上均有规定，如：《德国民法典》第1776条规定：①被监护人的父母所指定为监护的人，有做监护人的资格；②父亲和母亲已指定不同的人的，以最后死亡的父母一方的指定为准。《法国民法典》第397条规定：如果父母中去世一人，在世的一人有为需依其监护的人在其去世后选定监护人的权利。《韩国民法典》第931条规定：对未成年人行使亲权的父母可以用遗嘱指定未成年人的监护人，但是无法律行为代理权和财产管理权的亲权人不得指定监护人。我国台湾地区“民法典”第1093条规定：最后行使、负担对于未成年子女之权利、义务之父或母，得以遗嘱指定监护人。由此可见，世界很多国家或地区在民事法律领域均设置遗嘱监护制度，鉴于我国当前人口老龄化趋势明显，单一的监护制度已经难以满足社会发展的需要，基于我国的实际情况并借鉴境外立法例，我国正式确立遗嘱监护有利于保障被监护人的人身、财产权利及其他合法权益。

二、遗嘱监护的主体

遗嘱监护的主体应具备以下两个要件：

（一）监护人的主体须为被监护人的父母，其他任何人不能作为遗嘱监护的主体

父母与子女之间血缘关系最近，具有天然的情感，情感最为深厚，父母是最关心子女健康成长与权益保护的人，从情感行为的角度来看，父母是子女一生的保护者，父母比其他任何人更关心和保护子女的权益，因此应当允许父母选择自己最信任的、对于保护子女最有利的人担任监护人。遗嘱监护制度有助于满足实践中一些父母在生前为其需要监护的子女作出监护安排的要求，体现了对父母意愿的尊重，也有利于更好地保护被监护人的利益。

（二）被监护人的父母须有监护能力，未丧失监护权

我国《继承法》规定第22条规定，无行为能力人或限制行为能力人所立遗嘱无效。遗嘱人必须具备完全民事行为能力，又根据《民法总则》第36条规定，有完全民事行为能力的父母不一定具有监护权，如被撤销监护人资格的父母即丧失监护权，其无权为子女通过遗嘱指定监护人。

三、遗嘱监护的客体

《民法总则》草案一审稿、二审稿均将遗嘱监护的对象限定于未成年人。现实生活中，对无民事行为能力及限制民事行为能力的成年人，也存在由父母立遗嘱指定监护人的情形，因此，《民法总则》最终扩大遗嘱监护的客体范围，允许父母通过遗嘱为未成年人、无民事行为能力或者限制民事行为能力的成年人指定监护人。但遗嘱监护的客体为无民事行为能力或者限制民事行为能力的成年人时，父母不一定可为无民事行为能力或者限制民事行为能力的成年人通过遗嘱指定监护人，因为《民法总则》第28条规定，无民事行为能力或者限制民事行为能力的成年人的配偶作为监护人优先于父母，因此父母为无民事行为能力或者限制民事行为能力的成年人指定监护人的，仅限于父母作为监护人的情况。

四、遗嘱指定监护人公证实务

根据我国《继承法》的规定，遗嘱分为口头遗嘱、自书遗嘱、代书遗嘱、录音遗嘱和公证遗嘱。公证遗嘱是经过国家公证机构公证的遗嘱，自书、代书、录音、口头遗嘱，不得撤销、变更公证遗嘱，即公证遗嘱效力优先。公证遗嘱与其他形式的遗嘱相比，具有优先性、严密性、专业性等特点。

以公证遗嘱形式指定监护人，从法律角度来讲，公证遗嘱就有不被其他形式的遗嘱撤销、变更的优势，这个效力优先的原则，不仅仅是公证证据效力优先性的延伸，而且是程序正当性的需求，同样更是通过一定的限制对于遗嘱自由予以更为有效的保障。

（一）以立遗嘱人来划分，可分为共同遗嘱指定监护人及单独遗嘱指定监护人

根据《遗嘱公证细则》，两个以上的遗嘱人申请办理共同遗嘱公证的，公证处应当引导他们分别设立遗嘱。遗嘱人坚持申请办理共同遗嘱公证的，共同遗嘱中应当明确遗嘱变更、撤销及生效的条件。遗嘱在立遗嘱人死亡后生效，父母双方作为两个个体的自然人，一般情况下不会同时死亡，因此父母订立共同遗嘱时，必须明确遗嘱变更、撤销及生效的条件，否则共同遗嘱可能出现无法变更、撤销的情况，甚至导致遗嘱无效。由此可见，父母为被监护人通过遗嘱指定监护人的，建议父母单独订立遗嘱指定监护人，并且载明在后死亡的父或母一方，有权变更、撤销指定监护人。

（二）以指定监护人的对象来划分，可分为同一指定监护人及不同的指定监护人

父母通过公证遗嘱为子女指定监护人的，如指定不同的监护人，将产生监护人确认效力的冲突，对于这个情况，现行法律并未作出规定，也无相关指导意见或实施细则。笔者认为，如出现父、母分别以公证遗嘱指定不同监护人的，具体可分两种情况：一种是父或母一方死亡，另一种是父母双方均死亡。

（1）对于父或母一方死亡的，即死亡一方的遗嘱生效，存在遗嘱指定监护人和生存的父或母一方监护人不一致的情况。从最有利于监护人的角度来看，当然是生存的父或母一方作为监护人比遗嘱指定监护人作为监护人更合适。因此，这种情况应考虑父或母一方的监护人优先于指定监护人。

（2）对于父母双方均死亡，即存在两份生效遗嘱，两份遗嘱各指定不同的监护人时，基于后死亡的父或母会根据实际情况慎重选择遗嘱指定监护人的考虑，因此应认定最后死亡的父或母一方所立遗嘱指定的监护人是有效监护人为宜。

五、结语

遗嘱指定监护是《民法总则》的创新规定，是顺应社会发展的必然产物，对社会发展存在积极的意义。父母在身患疾病时，可以通过遗嘱指定监护人的形式，无疑是对被监护人权益保障制度的补充和完善，遗嘱指定监护具有巨大的潜力，而公证介入无疑能让遗嘱指定监护锦上添花。对于公证而言是一个全新的领域，从立法本身及其适用效果来看，公证遗嘱指定监护还存在理论缺失、内容不够完善和操作性不强等问题。因此，应健全完善公证遗嘱制度，在编纂民法典分编时适当考虑引入公证遗嘱指定监护的条款，明确遗嘱指定监护生效、变更、撤销的条件，设立遗嘱指定监护的适用规则，健全监护人冲突发生的解决机制等内容。