委托创作合同约定不明时著作权的归属问题研究

摘 要 我国《著作权法》第17条作出明确规定，即约定不明委托作品的著作权只能由受托人所有，委托人不得享有该委托作品的任何著作权。但是，这种“一刀切”的规定方式显然不能满足委托创作作品的著作权在现实中的需求，既不符合民法“私法自治”的原则，也不符合民事合同“经济效率”的原则，难以实现著作权法鼓励创作的目的。本文通过相关的分析，探讨解决冲突的两种不同的路径，建议在立法时能够给予双方当事人更大的意思自治空间；同时在司法实践中区分不同的委托合同类型，利用利益衡量的方式判断著作权的具体归属。

关键词 委托作品 著作权 约定 意思自治 利益衡量

作者简介：王春阳，清华大学法学院本科生。

中图分类号：D923.4 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.01.025

我国《著作权法》第17条规定：“受委托创作的作品，著作权的归属由委托人和受托人通过合同约定。合同未作明确约定或者没有订立合同的，著作权属于受托人。”这实质上是对委托作品著作权的归属做了相当明确的规定：首先，委托作品的著作权应当通过双方当事人通过合同约定；其次，如果双方当事人没有约定，则著作权属于受托人。该条款的明确性和立法目的自无疑问，即：优先尊重当事人的意思自治，其次保护受托人的创作利益。但是背后的法理依据却存在争议：如此一味地保护受托人的利益是否妥当？是否存在过度干涉双方当事人之间民事合同的嫌疑？是否存在改进的方法？笔者认为，该规定并不完善，值得反思，下面对其进行一一剖析。

一、委托創作合同法律属性研究

（一）合同性质的认定

虽然在《著作权法》的条文中出现了“委托”二字，但学理上多认为应当以认定为承揽合同为宜。有学者持不同的观点，认为委托作品是一种委托合同，即为委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同 。笔者赞同前一种观点，理由在于：《合同法》第396条规定，“委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。”这实际上与委托创作无关，因为在委托创作中受托人并没有“代替”委托人处理事务。相反，根据《合同法》第251条的规定，“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。”而这里的“完成工作”即包括了“受委托人创作” 。在司法实践中亦多以承揽合同对其定性 。

（二）委托创作合同与意思自治

知识产权法属于民法体系，因此民法中的根本性原则“意思自治”在知识产权法中亦需适用。同样的，虽然委托合同是著作权法下的合同，但是也没有超出民事合同的范畴，因此民事合同中意思自治的基石仍然应当存在。

合同意思自治的核心在于：在民事合同中，双方当事人的权利与义务关系的确定，应当由双方当事人自己的意思决定，法院不得进行不当的干涉。而《著作权法》第17条后半句的规定不仅没有考虑通过其他的方式对未约定的合同进行补正，也没有考虑合同本身的性质特点和交易习惯，而是直接“一刀切”地规定为此类合同的著作权应当归受托人所有，似有不妥。并且从承揽合同的性质来讲，著作权的归属应当为委托人而非承揽人。

（三）委托创作合同与当事人利益

从目的来看，立法者似乎是想保护受托人的创作利益，但在司法实践中的案件要远比立法者的想象复杂得多。比如，委托合同的产生有很多创意来源并非受托人而是委托人，甚至是委托人支付了巨额的代价才得到的，这在大型的商务性合同中体现得尤为明显 。有些情况下，委托人甚至直接参与了委托作品的创作，如果按照法律规定将著作权归属于受托人所有，则可能会被当事人认为合同“显失公平”，直接将其变更或者撤销，如此不利于合同的稳定和社会的公共秩序 。

从社会资源的配置来看，受托人掌握有“思想上的创作资源”，而委托人掌握有“物质上的资源”，二者的关系十分紧密、相伴相生。现实生活中，倘若没有委托人的物质资源刺激和金钱投资鼓励，受托人的创作热情难以激起，很多创作作品无法产生。如果因约定不明使得委托人失去得到著作权的可能性，那么资源的配置将无法顺畅流通，创作效率也大大降低。因此，该条款有过当保护受托人利益的嫌疑。

二、委托创作合同约定不明时著作权的权属确定

世界各国对于约定不明的著作权归属都有相关的规定，但是各有各的不同。其中，英国偏向于委托方，认为当事人意思自治，约定优先，但是约定不明时著作权归属于委托人 ；突尼斯 和南非 等国家刚好相反，认为约定不明的作品应当归属于受托人；美国和菲律宾则是二者兼顾的典型代表 。

其中，值得我们借鉴的是：一是大多数国家都是尊重意思自治、约定优先；二是根据不同的情形应当区别对待，不能“一刀切”地规定；三是没有最优的制度，只有最适合自己的，我们无需完全照搬学习他国的制度 。

（一）尊重意思自治与交易习惯

如上文所述，在民事合同中意思自治与交易习惯应当优先考虑，因此宜在司法实践中确立如下认定顺序：

1.合同中明确约定著作权归属的，依照合同约定，此为意思自治。

2.若合同中无明确约定，优先允许当事人进行协议补充，并依照最终补充协议确定著作权归属，此为意思自治的延伸。

3.若合同不能协议补充，则依照交易习惯确认著作权归属，此为对交易习惯的尊重。

4.若按照交易习惯无法确定，则由法官根据案件的实际情况进行裁量判断，此为对著作权归属冲突的缓和。

（二）引入利益衡量原理

1.必要性

德国著名法学家Norbert Horn曾经说：“今日在法学及法律事务中所使用的法律适用的方法，都是由利益法学所形塑而成的。”法律实质上是一种阐释性的概念 ，具有模糊、不确定的特点，而在裁判中解释法律规范，是人民法院适用法律的重要组成部分 。有鉴于此，我们有必要在司法实践中引入利益衡量的思考方式：该种理论认为，法院在进行法解释时，不可能不进行利益衡量，强调民法解释取决于利益衡量的思考方法，即关于某问题如果有A、B两种解释的情形，解释者究竟选择哪一种解释，只能依据利益衡量决定，并在做出选择时对既存法规即所谓法律构成不应考虑。它是以价值相对主义为基础，注重甲乙双方具体利益的比较 。这种注重价值判断的制度有利于改变僵化的思维模式，其思考方式和重视社会效果的法社会学思考方法是一致的，能够很好地解决法律上诸如“法律规范较为模糊、立法时难以预见”等许多难题 。endprint

2.规范使用

利益不是一个简单的文学意义上的概念，而是专属于法律的具有多种层次的复杂概念；利益衡量也不是一个简单的社会学意义上的概念，而是法学严谨的逻辑思维的结果。对于整体利益，我们可以将其解构为如下四种下位利益：

（1）当事人的具体利益：包括案件双方之间的各种利益关系，在本文中体现为委托人与受托人的利益。

（2）群体利益：对案件双方当事人所各自代表的类似的群体的利益，通过判决结果造成一定的影响，在本文中体现为委托人群体和受托人群体的利益。

（3）制度利益：任何法律都有明确的立法目的，即明确需要法律保护的利益，在本文中即为法条中所要保护受托人的目的。

（4）社会公共利益：“法律社会化现象”的产物，其主体不仅包括经济秩序和社会公德，还包括公平正义等法律理念。在本文中体现为公平正义、意思自治、效率经济等。

为追求结果的精细化，我们可以采取赋值法的方式进行分析：如果若保护了该下位利益，则赋值为1；若不保护该下位利益，则赋值为-1；若对该利益无影响，则赋值为0。如此，对于著作权的归属问题分析结果如下：

从分析结果来看，对于约定不明的委托作品，无论是单纯地认定著作权归属为受托人，还是归属于委托人，都不是效用最大化的方法。相反，我们应当取最折衷、同时也是最有效的方法：即根据合同性质进行裁量判决。这种基于利益衡平的裁量带来的效果是：在使得受托人和委托人利益及其相关群体利益平衡的同时，能够保证在不破坏制度利益，即保护受托人创作智慧的前提下，达到对民法意思自治原则最大的尊重，也对于合同的经济效率原则、社会的公平正义原则予以伸张的体现。

（三）约定归属著作权的内容限制

从法条的字面意思来看，双方能够约定的著作权归属内容似乎包括财产权利和人身权利。但是学者普遍采纳的观点是：能够约定著作权归属的权利应当只包含财产权利，对于人身权利应当采取谨慎的态度，尤其是署名权，有学者甚至提出了“人权权利合理使用论”等试图解决精神权利具有转让性的问题 。笔者认为，为了最大限度尊重当事人的意思自治和提升委托作品创作的效率，对于人身权利可以有选择地放开：例如，发表权、修改权、保护作品完整权等权利可以适用《著作权法》第17条由当事人自由约定，但是署名权原则上不能转让。理由是它不仅体现作者的身份，而且也反映了作品是由谁来创作的客观事实，而身份是不能转让的，客观事实也不得伪造 。因此，署名权是作者资格权，法律保护署名权不仅仅是为了保护精神利益，更重要的是保护一种不同作品来自于不同作者这一事实不被混淆 。这对于学术腐败现象泛滥的今天有着很大的意义：如果一旦完全放开，大量学生会选择出资雇佣他人为“枪手”为自己撰写毕业论文等行为合法化 ，这应当是为法律所禁止的。

（四）另一种解决路径

显然是意识到了《著作权法》第17条的相关规定存在很大的问题，最高法出台的《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称解释）第12条规定：“按照著作权法第十七条规定委托作品著作权属于受托人的情形，委托人在约定的使用范围内享有使用作品的权利；双方没有约定使用作品范围的，委托人可以在委托创作的特定目的范围内免费使用该作品。”其实此规定本身的目的也是出于利益衡量的考量，旨在平衡受托人与委托人之间的利益，即：既能保护委托人的投资利益，又能激励实际创作者不断创新。

这在尊重现行法的基础之上无疑是最好的选择，但是问题在于：在双方没有约定时，如何认定属于特定目的的使用范围呢？有学者提出，应当将“范圍”理解为包含“期限范围”与“权利范围”，如此“特定”的含义即为：

1.特定的期限范围

原则上使用期限不应超过合同的有限期，但同时也必须重视合同本身的性质和当事人之间的利益关系。

2.特定的权利范围

基于对作者人格利益的尊重，对著作人身权的许可需要持谨慎的态度，除非基于特定的目的，一般情况下不应解释为包含人身的许可 。

笔者对此持赞同意见，但认为“范围”还应当包括“目的范围”，这也正是解释第12条的精髓所在。对此，笔者认为判断标准应当是主客观结合的判断标准，即：从主观上而言，委托人的使用是善意的，并且认为自己的使用是在合理的目的范围内；从客观上而言，任何一个理性第三人都有理由认为倘若自己处在委托人的地位会做出同样的选择。

三、完善相关立法的建议

（一）改进现行法

1.修改法条

建议将《著作权法》第17条更改为：“受委托创作的作品，著作权的归属由委托人和受托人通过合同约定。合同未作明确约定或者没有订立合同的，通过当事人协议进行补充；不能协议补充的，依照交易习惯认定。”

2.确立制度

最高法院应当通过出台相关指导性案例的判决确定著作权归属问题的案例指导制度，尤其是应当注意区分不同的委托作品类型，通过利益衡量的方式得到最优的结果，这样既能解决现行法中对于委托作品著作权归属的问题，又能有效防止司法实践中对于相关案例的认定混乱。

（二）尊重现行法

在尊重现行法的前提下，将《著作权法》第17条与解释12条混合使用虽然不如直接改进现行法效果明显，但是却是唯一能够缓和冲突的选择。应当注意，为了更好地达到预期效果，我们可以对解释第12条中“特定的目的范围内使用”做目的性扩张解释，即将“范围”理解为“期限范围”、“权利范围”和“目的范围”，同时引入主客观混合判断标准，尽可能在著作权归属于受托人的前提下保护委托人的利益，最终达到利益衡平的结果。

值得注意的是，无论采取何种解决路径，通过前文的论述，我们对于人身权利部分的转让都应当持谨慎的态度：对于发表权、修改权等人身权利尚可通过当事人约定进行转让，但是基于对社会公共秩序和善良风俗的尊重，署名权应当是禁止转让的。endprint

注释：

金勇军.知识产权法原理.北京：中国政法大学出版社.2002.289.类似的观点可参考：吴汉东.知识产权法学（第三版）.北京：北京大学出版社.2005.53.“委托作品与职务作品的不同在于委托作品之创作根据委托合同，而职务作品之创作根据劳动合同。”

王迁.知识产权法教程（第五版）.中国人民大学出版社.2016.172，173.

中华人民共和国知识产权局官网——案例报道：如何在司法实践中认定委托创作合同.网址为：http：//www.sipo.gov.cn/albd/2011/201101/t20110125_570076.html.访问时间： 2017 年 6月 14 日 9：30.

张以标.对我国约定不明委托作品著作权归属的反思——一种合同法的视角.青海社会科学.2014（3）.

潘霞.委托作品著作权归属及其完善.《出版法苑》之《出版发行研究》.2014（7）.484.

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吴汉东.知识产权法.中国政法大学出版社.2009.61.

石金刚.委托作品的著作权归属——兼评《著作权法修改草案相关规定》.中南民族大学学报（人文社会科学版）.2012，32（6）.

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