论骑墙式辩护

张宝玉

河南豫道律师事务所，河南 郑州 450001

律师接受犯罪嫌疑人近亲属或者其本人委托的目的是尽心尽责地为犯罪嫌疑人提供法律服务。案件移送审查起诉后，律师经过认真地阅卷以及对案情深入细致地分析和研究，一旦根据现有证据分析认定是无罪案件，律师会及时撰写并提交被告人无罪的辩护意见，请求公诉机关依法作出不起诉决定。一旦案件起诉至法院。辩护律师会试图说服法官建议公诉机关撤回起诉。对于这种认定无罪很明显被告人又自愿认罪的案件，采用什么样的辩护策略是辩护律师必须做出的选择。实践中，一部分律师采用的是彻底的无罪辩护，虽然被判无罪的可能性不大，但可以通过无罪辩护的方式使法官在罪疑从轻的思路下使被告人能够获得轻判；一部分律师是说服被告人认罪，意图通过给检察官、法官找台阶的方法使被告人能够获得轻判；剩余一部分律师是进行骑墙式辩护。所谓骑墙式辩护就是一方面依据事实和法律进行无罪辩护，另一方面将应对被告人进行从轻或者减轻处罚的情节展现在法庭上，意图使法官在不采纳无罪辩护意见的前提下，根据事实和法律对被告人从轻或者减轻处罚。

一、骑墙式辩护是痛苦的选择

骑墙式辩护对辩护律师来讲，既是痛苦的，又是尴尬的。首先，一些案件虽然根据事实、证据和法律，辩护律师认为该案依法应当认定为无罪，但在有捕必诉，有诉必判思想的影响下，律师是无法左右案件结果的。辩护律师在既无法保证法庭会采纳自己的无罪辩护意见，又无法改变无罪辩护的初衷的情况下，作出骑墙式的辩护策略，对律师来说是非常痛苦的；因为从逻辑上讲，一方面就定性问题作无罪辩护，另一方面又提出从轻减轻处罚的量刑辩护，会显得逻辑混乱，观点自相矛盾。作出这样的选择对律师来说是十分尴尬的。

二、骑墙式辩护是现实的无奈

在我国刑事司法中，一个严峻的现实就是无罪判决率非常之低。根据最高人民法院工作报告中的数据证实，我国的无罪判决率为0.08%。在无罪判决近乎为零的司法环境下，如果辩护律师在法庭上作彻底的无罪辩护，尽管能够酣畅淋漓、挥洒自如地进行辩护，但会给被告人带来很大的麻烦。不仅无法向法官充分展示对被告人应从轻、减轻处罚的各种情节，在最终判决被告人有罪的情况下，对被告人的从轻量刑是不利的；如果被告人在法庭上也坚持不认罪，不仅会给法官留下一个被告人是受律师指使的坏印象，还极大可能使被告人失去当庭自愿认罪从轻处罚的条件丧失。特别是对于未被采取羁押措施被告人，法官很可能对不认罪的被告人决定逮捕，重新收押。

三、骑墙式辩护的操作

无罪辩护出自律师的良好初衷，但可能使被告人陷入不利的境地，不但不能使被告人利益最大化，而且可能使被告人承受更严重的后果。为改变在认为无罪的案件中进行无罪辩护陷入的困境，律师辩护便产生了一种折衷的模式，在法庭上一方面坚持作无罪辩护，另一方面在发表完无罪辩护意见后话锋一转，指出“以上是辩护人独立的辩护意见，如果上述意见不能被法庭采纳，鉴于被告人当庭自愿认罪的实际情况，建议法庭对被告人量刑时充分考虑如下法定与酌定情节……”，这就是我们常说的“骑墙式辩护”。虽然骑墙式辩护面临着作彻底无罪辩护与情节辩护之间存在不可避免的内在矛盾，既然确信被告人无罪并已在法庭上作了无罪辩护，又何来自首、立功、坦白、初犯、偶犯之说？法官也会从骑墙式辩护中感受到辩护人对被告人无罪的底气不足，可能会使原本就渺茫的无罪判决可能性直接降为零。但骑墙式辩护会加深法官的自由心证，该策略在一些具体案件中也确实发挥了至关重要的作用。实际上，骑墙式辩护并不是自相矛盾的辩护，而是一种科学的策略性的辩护。从理论上讲，骑墙式辩护并不存在法律上的障碍。但是，在具体的操作中，应具体问题具体分析，以实现被告人合法利益的最大化为出发点和落脚点。如果被告人坚持不认罪，辩护律师应当坚决地作无罪辩护，因为律师的职业道德决定律师只能说不是而不能说是，因为被告人及其近亲属并不是请你来帮助认罪的。辩护中，首先，在案件的定性上，坚决彻底地进行无罪辩护，将被证明告人无罪的事实、证据与法律依据充分地展示在法庭上，坚持认为被告人无罪。其次，在量刑情节辩护中，如果被告人存在法定的或者酌定从轻的情节，则应坚定地指出：“以上是辩护人独立的辩护意见，鉴于被告人当庭自愿认罪的实际情况，建议法庭对被告人量刑时充分考虑如下法定与酌定情节……”，虽然律师不能左右法庭，但会通过适当的方式提醒法庭。提醒法官不采纳无罪辩护意见时应当考虑具体的量刑情节，并不是辩护人改变了无罪的立场。一方面为争取无罪判决而努力，另一方面提醒法官注意对被告人的量刑情节，对最大可能地维护被告人的合法利益是大有裨益的。对于根据事实和法律应当认定为无罪被告人心存顾虑的案件，应充分尊重被告人的意愿。因为律师的全部工作都是围绕最大限度地维护被告人的合法权益展开的。

[ 参 考 文 献 ]

[1]臧德胜.有效辩护[M].北京：法律出版社，2016.

[2]丰叶.论有效辩护与我国辩护制度的完善[D].兰州大学，2017.