关于中国刑法情节显著轻微规定的探索——以电影《我不是药神》大受好评为背景

蔡欣瑜

西南政法大学经济法学院，重庆 401120

一、关于刑法第十三条“但书”的性质及适用争议

首先，从学术界对刑法第十三条“但书”的性质争议来看。

一类观点认为刑法第十三条“但书”是界定“罪与非罪”的规定。即其所规定的内容适用于从表面上看符合刑法分则某一罪名的规定，但从社会危害性上判断却未达刑法所要求的严重程度从而自始即不构成犯罪的行为。持此类观点的学者普遍认为刑法第十三条“但书”具有普遍的适用性，“法律规定这个原则界限，就要求我们不要轻易地把轻微违法都宣布为犯罪。我们自觉去做，有利于缩小打击面，有利于安定团结。如果没有这个要求，那就会把许许多多轻微违法分子当成犯罪分子，这样，我们国家犯罪的数量就会大大增加，就会给许多人背上严重的政治包袱。这样，对安定团结不利。”[1]

另一类则认为刑法第十三条“但书”是界定某行为是否以犯罪论的规定，即可适用其的行为实际上已经构成了犯罪，但不以犯罪论处。持此类观点的学者普遍认为第十三条“但书”的规定与犯罪概念中体现的犯罪特征相矛盾，不符合我国刑法的罪刑法定原则，强行适用甚至会造成司法对立法权的侵犯。由于犯罪的三特征中本就包含了“严重的社会危害性”这一内涵，故而一旦符合刑法分则条文所规定罪名的构成要件，必然成立犯罪，具备相应严重程度的社会危害性，此时若再适用刑法第十三条的“但书”，必然会违背我国罪刑法定原则中的“有法可依，有法必依，执法必严，违法必究”的内在要求，损害法律尊严，造成司法机关可以适用立法机关所制定的法律的随意性过大，损害立法权的权威。

其次，从司法实务界对第十三条“但书”的适用争议来看。

当下司法实务界对第十三条“但书”的适用情况较为混杂、缺乏规范，大致可分为以下两类：一类是以第十三条“但书”适用于从定罪情节上即显著轻微未达犯罪标准的行为，近年来被告及律师援用此一条款作为上诉理由的情形日益普遍，但多不合规范，被法院驳回，甚至造成“滥诉”，极大地浪费了司法资源。法官在实际审判中适用此条款也多缺乏统一的标准，个别案件主观随意性较强，造成了对立法权的侵害。以湖南省永州市中级人民法院的一起普通的故意伤害罪为例，当事人蒋某甲在一审犯罪情节、适用法律均认定无误的情况下，仍以第十三条“但书”为由提起上诉，欲免其罪。[2]

另一类则是将第十三条“但书”适用于被告人行为虽符合刑法分则的犯罪构成要件，但由于其行为所反映出的主观方面与刑事司法应有的价值观相契合，而认定不构成犯罪的情况。例如近期大火的电影《我不是药神》的原型陆勇案——“陆勇通过淘宝网从郭梓彪处购买的三张以他人身份信息开设的借记卡、并使用其中户名为夏维雨的借记卡的行为，违反了金融管理法规，但因情节显著轻微危害不大，不认为是犯罪”。[3]该案的检查机关基于司法为民的价值观，在通过科学手段认定“陆勇购买信借卡的动机、目的和用途是方便白血病患者购买抗癌药品”，“陆勇购买和使用借记卡的行为客观上为白血病患者提供了无偿的帮助”的条件下，适用了第十三条“但书”的规定，书写了第十三条“但书”适用的范本。此类刑法第十三条“但书”的适用契合了社会应有的刑法价值观，维护了民众对刑事司法“惩恶扬善”的应有信赖，具有显著的积极意义。但此类刑法第十三条“但书”的适用也对司法机关提出了极高的要求，要求其必需能够正确地平衡舆论与法律正义、行为主观方面与客观方面的矛盾，作出真正契合于司法为民价值观的判断。

二、刑法第十三条“但书”在中国新时代背景下的存在意义

从上述的论述我们可以看出，刑法第十三条“但书”在我国的适用已是一个较为普遍且亟待规范的现象。目前法学界仍有许多学者持应废除刑法第十三条“但书”的观点，对此笔者以为不妥。首先，刑法第十三条的“但书”被滥用于合情合理的审判结果的现象可通过合理地制度规制解决，且当下人们的“滥诉”心理绝非单纯由刑法第十三条“但书”造成，而有其更深层次的原因，避重就轻解决不了问题。其次，刑法第十三条“但书”的存在为陆勇案一类特殊个案地合理处理提供了必然的法理依据，为司法的人文关怀留下了充足的空间，是缓冲立法滞后与社会发展变化之间矛盾的黄金地带。司法实践中大可类比死刑的适用采取“保留但严格限制适用”的思路，使其更好地发挥功用。

2014年，中共十八届四中全会提出了具有时代风向标意义的“依法治国和以德治国”相结合的基本原则，体现出对过去刻板追求法律条文适用的批判，彰显法治为民的价值追求。[4]

事实上，在社会发展迅猛，社会关系与法律规定不可避免出现部分脱节的背景下，法官合理的自由裁量权对维护人民心中的公平正义感有着极其重要的作用。司法的终极目的是维护人民的尊严与利益，倘若片面理解法律条文，忽视其对人民群众利益的侵害，则显然是与法律的初衷背道而驰。正如卢梭在《社会契约论》中所指出的一样，“人民主权是公意的运用，是由人民的共同利益所决定的。法律是以公共利益为依归的公意的行为。立法者本身没有权力，他们起草法律并提出法律建议，只有人民自己才有权设立法律”。

从中国新时代的背景下看刑法第十三条“但书”，自会有“柳暗花明又一村”之感——刑法第十三条“但书”或许初始时仅是来自于对苏联刑法典的模仿，初衷只是为了调和刑法典发展初期的不完备之缺陷。在当前大力建设社会主义法治中国的背景下，刑法第十三条“但书”无疑可以作为“依法治国与以德治国相结合”这一伟大基本原则与刑法典的契合点，在合理的制度下发挥其新的作用。

三、当下刑法第十三条“但书”的制度设计缺陷及完善建议

不可否认的是，当下的司法实践中，由于缺乏明确的标准与规范，刑法第十三条“但书”存在着适用范围模糊、影响执法公正，执行过程主观、影响立法权威等问题。欲使刑法第十三条“但书”更好的发挥其独特作用，需要良好的制度设计。

首先，应明确刑法第十三条“但书”的定位及适用范围，对于法律明确调整、与刑事司法价值观相契合的案件，严格限制刑法第十三条“但书”的适用，避免为不法分子提供可乘之机以及执法过程中随意适用刑法第十三条“但书”对立法权造成侵害的问题。其次，在刑法分则条文可能与刑事司法价值观出现冲突的情况下，建议采取与死刑类似制度设计，由中级以上人民法院进行判决，并由最高人民法院进行复核，在合理认定案情确存在立法滞后、疏漏，不合司法为民的价值观的前提下，审慎适用刑法第十三条“但书”，使其真正成为调和“依法治国与以德治国”关系的枢纽。最后，刑法第十三条“但书”终究只是司法过程中的“调和剂”，立法机关仍需适时地完善立法，使法律条文尽可能地契合社会关系的发展，明确我国成文法的主体地位。

刑法第十三条“但书——情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”的规定，在我国新时代的背景下无疑有着独特的积极意义，但进一步的具体详细的制度设计，仍有待我们的耐心探索构建！