帮助犯罪分子逃避处罚罪的司法认定——评张某涉嫌帮助犯罪分子逃避处罚案

魏 震

山东省人民检察院，山东 济南 250000

一、基本案情

2017年6月8日，某县公安局以涉嫌职务侵占罪对某镇某村原党支部书记司某、村现金保管胡某立案侦查，同日对胡某采取刑事拘留并羁押至该县看守所，同年6月16日对司某采取上网追逃。2017年6月8日至13日，犯罪嫌疑人张某受司某所托，利用担任某县公安局监管大队管控中队管教民警的职务便利，将胡某调至其所负责监管的A区109监室，通过谈话方式向胡某打探案情，并将相关情况泄露给司某。后张某涉嫌犯罪线索被该县纪委掌握并于2017年6月17日移交该县检察院，该县检察院同日立案侦查。犯罪嫌疑人张某到案后如实供述了帮助犯罪分子逃避处罚的犯罪事实。

二、案件办理过程中出现的争议焦点和主要问题

(一)争议焦点

该案在办理过程中出现不同认识：

第一种，认为犯罪嫌疑人的行为不构成帮助犯罪分子逃避处罚罪。理由是，首先，案发时公安机关对司某、胡某涉嫌职务侵占案所侦查搜集的证据尚不能形成完整的证据体系，即不能认定司某、胡某是被犯罪嫌疑人张某帮助逃避处罚的“犯罪分子”。其次张某利用职务便利在胡某与司某之间传递案情，有证人胡某、刘某(司某的朋友，曾和司某一起见了张某三次)等人的证言，但无司某的证言，故张某帮助行为的证据不足。最后，胡某在同张某谈话前后的供述保持稳定，在张某传递案情前公安机关对司某立案但未采取强制措施，卷宗中无司某的供述，故无司某、胡某均因此翻供的证据，张某的行为未达到帮助司、胡二人逃避处罚的程度。

第二种，认为犯罪嫌疑人的行为构成帮助犯罪分子逃避处罚罪。理由是，首先，张某系负有监管义务的民警，属于有查禁犯罪活动职责的国家机关工作人员，符合该罪的主体要件。其次，司某、胡某均已被公安机关立案侦查，虽然未经法院判决认定有罪，但已属于“犯罪分子”。最后，按照《刑法》规定，行为人实施了通风报信的行为即可成立本罪，是否造成犯罪分子翻供仅是在构成本罪的基础上继续判断是否属于情节严重，并进而确定量刑档次的一个环节。

(二)主要问题

针对上述不同认识，必须对帮助犯罪分子逃避处罚罪的几个关键问题做深入分析。结合本案，产生的主要问题有：

1.如何认定本罪中的“有查禁犯罪活动职责的国家机关工作人员”？

2.如何认定本罪中的“犯罪分子”？

3.如何确定行为人帮助行为的程度？

三、对问题的分析

帮助犯罪分子逃避处罚罪系渎职犯罪的一种，规定于《刑法》第九章第417条，“有查禁犯罪活动职责的国家机关工作人员，向犯罪分子通风报信、提供便利，帮助犯罪分子逃避处罚的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑。”

(一)如何认定“有查禁犯罪活动职责的国家机关工作人员”

帮助犯罪分子逃避处罚罪的犯罪主体是特殊主体，即有查禁犯罪活动职责(以下简称“查禁职责”)的国家机关工作人员。国家机关工作人员是指在国家各级立法机关、行政机关、司法机关、军事机关中从事公务的人员，不包括在国有公司、企业中从事公务的人员①。根据全国人大常委会2002年12月28日《关于<中华人民共和国刑法>第九章渎职罪主体适用问题的解释》，依法律法规授权、或受国家机关委托、或虽未列入国家机关编制但实际在国家机关中从事公务的人员，均可成为渎职犯罪的主体。有查禁职责的国家机关工作人员是更为特殊的一类群体。

对于查禁职责的范围，目前没有明确的法律规定，理论界存有争议，实务中也出现差异。有观点认为查禁犯罪活动，应做狭义解释，应当是为了发现犯罪人员、查清犯罪事实而依法进行的相关活动，这样能够符合“罪刑法定”原则。有观点认为查禁犯罪活动应当是指在发现问题后禁止某种行为得以继续的相关工作，应当是“从调查、发现犯罪人或犯罪事实开始，到立案侦查、审查起诉这一阶段”②。还有观点称，需要结合刑事诉讼法的规定进行认定。《刑事诉讼法》规定，一个完整的刑事诉讼，其包括从发现犯罪嫌疑人或犯罪事实开始，到立案、侦查、审查起诉、审判、判决的执行以及诉讼过程中对犯罪嫌疑人、被告人及已决犯的监管。查禁犯罪活动贯穿这个过程的始终，所以它的范围应该包括整个诉讼过程中的相关活动③。后两种认定理论均是以诉讼程序来确定职责范围，但存在阶段性的区别。

笔者认为，在刑事诉讼程序启动之后，全部过程中的每一个环节都关系到诉讼的顺利进行，关系到准确查明犯罪事实，实现不枉不纵。而在这些阶段过程中，所有能够接触犯罪分子的国家机关工作人员，都存在利用职责帮助其逃避处罚的可能性。因此在该罪名中，查禁犯罪活动职责不能做广义上的理解，即不是指一般地、抽象地具备查禁职责的人员，而应做狭义理解，即就具体的犯罪具有查禁职责。但同时需要注意的是，并不限定该司法工作人员对该犯罪具有刑事追诉的相关职权。因为如果系具有相关职权的人员，在刑事追诉过程中，对明知是有罪的人而故意使其不受追诉的，应当以徇私枉法罪论处。司法工作人员在刑事追诉过程之外使有罪的人不受追诉的，以及没有刑事追诉职权的司法工作人员帮助犯罪分子逃避处罚的，成立帮助犯罪分子逃避处罚罪④。

就本文中的案例而言，张某系县公安局监管大队管控中队管教民警，负有监管职责，其利用职务便利将胡某调至其所负责监管的A区109监室，并通过谈话方式向胡某打探案情并泄露给司某，虽然张某对司某、胡某涉嫌犯罪没有追诉权限，但其基于本人的监管职责及后续行为已然形成了对犯罪活动的查禁职责，因此应当认定张某是有查禁职责的国家机关工作人员。

(二)如何认定“犯罪分子”

“犯罪分子”一词在《刑法》、《刑事诉讼法》及有关立法、司法解释中均有出现，但现行法律并未就其准确定义进行限定性规范。对“犯罪分子”一词的认识，理论界存在争议，主要有：第一，认为“犯罪分子”只能是经过人民法院判决认定有罪的人⑤；第二，主张“充分证据说”，认为如果证据充分，且证据证实被帮助对象触犯刑法，就可以先行认定为“犯罪分子”，但最终确定仍以法院判决为依据⑥；第三，认为“犯罪分子”不局限于被人民法院判处刑罚的人员，也包括有证据证明确有犯罪行为的人⑦；第四，认为如果是仅针对帮助犯罪分子逃避处罚罪这一个罪名，只要被帮助的对象已被批准或决定采取某种刑事强制措施，就应当认定其为“犯罪分子”⑧。

笔者认为“犯罪分子”和“罪犯”是两个不同的概念，前者是一个包含政治含义在内的非法律概念，后者是一个法律概念。要准确界定“犯罪分子”，应当根据立法本意和打击犯罪的实际需要。帮助犯罪分子逃避处罚罪侵犯的客体是复杂客体，包括特定国家机关的权威性和刑事诉讼的正常进行，对该复杂客体的侵犯可能发生在刑事诉讼的任何阶段。具有查禁职责的国家机关工作人员的认知程度远高于一般民众，因此只要知道其所帮助的犯罪嫌疑人、被告人或罪犯可能有犯罪事实即可推定其主观明知是“犯罪分子”⑨。至于该“犯罪分子”是否最终被法院认定有罪，不能成为阻碍公安机关、检察机关对犯罪嫌疑人侦查和追诉的理由，如果将“犯罪分子”认定为只有经过法院判决为有罪的人，将前案的判决作为查处本罪的前提，那么本罪的认定将会十分困难甚至绝境，会引起办案期限的不合理延长，导致实践困境，不利于实现立法本意。此外，以是否采取强制措施作为认定标准也存在同样的问题，如果司法机关对犯罪事实已经掌握，并且做出立案决定，只是因为被帮助对象还没有被采取强制措施，就无法追究帮助行为人的刑责的话，实质上也是人为提高追诉犯罪的标准，必将出现放纵罪犯的后果。

因此，笔者认为，该罪名中的“犯罪分子”应做广义理解，分阶段包括已有证据证实涉嫌犯罪、已被公安机关立案锁定为犯罪嫌疑人、涉及案件已被决定移送司法机关查处，以及被采取相应强制措施的犯罪嫌疑人、被告人。

案例中的司某、胡某均已因涉嫌职务侵占罪被公安机关立案，胡某被采取拘留强制措施，司某被公安机关上网追逃，二人均应属于“犯罪分子”。

(三)关于帮助行为的程度

刑法对本罪的罪状规定为“有查禁犯罪活动职责的国家机关工作人员，向犯罪分子通风报信、提供便利，帮助犯罪分子逃避处罚的”，对具体行为的认定应当以上述为基础。《最高人民检察院关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》对具体的帮助行为做了进一步的规定，“1、向犯罪分子泄漏有关部门查禁犯罪活动的部署、人员、措施、时间、地点等情况的；2、向犯罪分子提供钱物、交通工具、通讯设备、隐藏处所等便利条件的；3、向犯罪分子泄漏案情的；4、帮助、示意犯罪分子隐匿、毁灭、伪造证据，或者串供、翻供的；5、其他帮助犯罪分子逃避处罚应予追究刑事责任的情形。”

根据刑法规定，以在罪状中有无规定特定要素以及规定何种特定要素作为区分基础，可把渎职类犯罪进行分类。一是罪状中规定某种结果要素，即结果犯；二是罪状中规定“情节”要素，即情节犯；三是罪状中同时规定结果要素和“情节”要素；四是罪状中未规定任何特定要素⑩。帮助犯罪分子逃避处罚罪归于第四类，罪状仅是对犯罪构成的描述而不是对犯罪既遂的描述，所以不能片面地将犯罪构成中的“行为”理解成既遂的标准。刑法表述的是“帮助犯罪分子逃避处罚”，不是“致使犯罪分子逃避处罚”，也不是“为了帮助犯罪分子逃避处罚”，所以本罪的构成要件是“行为”，不是“结果”，也不是“目的”。

本罪中，行为人的行为方式是“向犯罪分子通风报信、提供便利，帮助犯罪分子逃避处罚”，帮助行为的程度是构成犯罪的关键。根据行为犯既遂的理论，行为一经着手并不一定构成既遂，而是以行为人在实行行为过程中，行为程度达到法律规定时作为既遂标准⑪。

行为犯也有中止和未遂的状态。在行为犯中，按照犯罪行为进程时间的不同以及各行为对社会危害的紧急程度，出现不同的既遂阶段。行为犯可以区分为举动犯、过程犯、危险犯⑫。过程犯是行为人着手实施犯罪，经历一定的过程后，行为达到一定程度即可构成既遂。从本质上讲，帮助犯罪分子逃避处罚罪存在双方的配合，也就是帮助方和被帮助方的配合。犯罪的过程可以分为几个阶段，从被帮助方从帮助方获取信息或者双方共谋开始，到通风报信、提供便利，再到“犯罪分子”积极配合并采取逃避处罚的行动等阶段。过程中存在犯罪未遂和犯罪中止的可能性。同时，本罪的社会危害性尚未达到举动犯、危险犯那样的程度。因此刑法只描述了行为方式，不把预备行为或者可能造成的危险状态作为构成要件。因此本罪应当属于行为犯中的过程犯。在整个犯罪过程中，是否达到既遂应当以“犯罪分子”获得帮助后是否着手实施逃避处罚的行动为分界点，即在帮助行为可能妨害国家对犯罪分子实施追诉活动时，本罪犯罪既遂。对行为人的帮助行为的程度应当按照是否会造成犯罪既遂为标准，即行为人的帮助行为有可能使得被帮助人着手实施逃避处罚的行动时，行为人即应受到追诉，而被帮助人是否真正实施逃避处罚的行动则不予考虑。需要注意的是，鉴于该罪的特殊性，在行为人被追诉的过程中，如果被帮助人经法院审判最终判决无罪，那么对行为人应当终止以帮助犯罪分子逃避处罚罪进行追诉，其行为是否涉嫌其他犯罪应根据实际情况再进行判断。

本案例中，犯罪嫌疑人张某利用职务之便向胡某打探案情并泄露给司某的行为，符合《最高人民检察院关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》中“……3、向犯罪分子泄漏案情的；……”之规定，并且司某在了解案情后未主动归案，形成公安机关对其采取上网追逃的局面，实际上已经出现了被帮助的“犯罪分子”实施逃避处罚行动的情况，因此张某的行为程度达到了应以帮助犯罪分子逃避处罚罪被追诉的程度。

综上，针对本案的争议焦点，第二种观点是正确的，对犯罪嫌疑人张某应当以帮助犯罪分子逃避处罚罪进行追诉。

[ 注 释 ]

①张明楷.刑法学(第五版)[M].北京：法律出版社，2016：1238.

②王潮.帮助犯罪分子逃避处罚罪的主体资格[J].人民司法，2010(10).

③史乃兴.看守所民警能否成为帮助犯罪分子逃避处罚罪的主体[N].江苏法制报，2006-6-29.

④张明楷.刑法学(第五版)[M].北京：法律出版社，2016：1271.

⑤王建成.“帮助犯罪分子逃避处罚罪”罪名表述欠妥[N].检察日报，2003-4-2.

⑥张惠芳.帮助犯罪分子逃避处罚罪若干问题探析——司法视野下的预防国家工作人员职务犯罪研究[J].山西高等学校社会科学学报，2009(4).

⑦张明楷.刑法学(第五版)[M].北京：法律出版社，2016：1271.

⑧张穹.刑法各罪司法精要[M].北京：中国检察出版社，2002：966.

⑨秦蜻.论帮助犯罪分子逃避处罚罪的既遂形态[M].重庆工商大学学报(社会科学版)，2013(8).

⑩肖中华.渎职罪法定结果、情节在构成中的地位及既遂未遂形态之区分[J].法学，2005(12).

[ 参 考 文 献 ]

[1]张明楷.刑法学(第五版)[M].北京：法律出版社，2016.

[2]王潮.帮助犯罪分子逃避处罚罪的主体资格[J].人民司法，2010(10).

[3]张惠芳.帮助犯罪分子逃避处罚罪若干问题探析——司法视野下的预防国家工作人员职务犯罪研究[J].山西高等学校社会科学学报，2009(4).

[4]张穹.刑法各罪司法精要[M].北京：中国检察出版社，2002.

[5]秦蜻.论帮助犯罪分子逃避处罚罪的既遂形态[M].重庆工商大学学报(社会科学版)，2013(8).

[6]肖中华.渎职罪法定结果、情节在构成中的地位及既遂未遂形态之区分[J].法学，2005(12).

[7]刘沛谞，陈幸欢.论我国犯罪构成理论之重构—刑事一体化纬度的考量[J].重庆工商大学学报(社会科学版)，2007(4).

[8]魏修臣.行为犯的概念及其未完成形态研究[D].西南政法大学硕士论文，2009.

[9]王建成.“帮助犯罪分子逃避处罚罪”罪名表述欠妥[N].检察日报，2003-4-2.