论不法原因给付制度

任宪凤 刘凤仪

青岛大学法学院，山东 青岛 266100

不法原因给付制度的含义为由于违背强行法或公序良俗而为的给付。德国，日本以及我国台湾地区等大陆法系国家的民法典中，对不法原因给付制度有明确规定，但《民法总则》中尚没有明确规定。实践中，目前对这些情况的调整主要是通过刑法与行政法，是私法变弱而公法强化的一种不正常情况。在我国民法体系中，创设并健全不法原因给付制度十分有必要。

一、不法原因给付的构成要件及处理

不法原因给付是一种法律行为，是由于违背法律或公序良俗而为的给付。不法指违背法律或者公序良俗，法律是强行法；公序良俗则主要指公共秩序，善良风俗。

(一)必须存在给付

所称给付，是指有认知的由于特定的目的所进行的给予，权利的转移、物的交付、提供劳动等都属于给付。王泽鉴先生认为这里的给付必须是具有终局性的财产货品变动，如改变物的所有权。而担保物权的创设，债务约束以及票据等还没有终局实现的财物变更不在此限。笔者同意这种观点，不法原因给付制度的给付应该是现实的给付。在德国与日本，法律规定，为不法原因之债而创设担保，不认为是给付。德国、意大利、英国等国均承认债务更改①，即意见统一设立一个新债来替代原债，先前的债务消灭。债务更改在民法体系中主要是作为债的消灭方式的一种而存在，而此种债务更改所蕴含的给付并不属于不法原因给付中的给付。

(二)基于不法原因而为给付

罗马法上的不法原因给付包括：基于违法或不道德的原因而为给付。不法的第一层含义是违反法律。这里并不是指一切有效的法律文件，而是《立法法》规定的法律和行政法规。不法的第二层内涵是违反公序良俗，是国家的生存和兴盛必须具备的一般秩序及道德。公序良俗具备任意性和不界定性，实践中通常做法是将其类型化，比如：断绝亲子关系、借腹生子协议、极度限制人身自由等均属于违背公序良俗。

在民法领域，一般情况下并不会追究民事法律行为的原因。但是不法原因给付作为一项特殊的民事法律行为，因其不法原因作为其行为的构成要件而存在，我们对于该项制度的原因的探讨还是非常有必要的。对于原因在合同法中的重要性，法国民法中“原因”主要是当事人签订合约的“起因”和经由合约所期望达成的终极“目的”。②其他学者提出现代原因理论，原因不只包含传统原因理论上的理由，也应该包含订立合同时希望达到的“目的”，即当事人一方或者双方的动机。该理论的提出，在一定程度上解决了传统原因理论所无法解决的问题，但是问题也随着而来。由于该理论认为原因包含当事人的动机，而动机具有主观性和不确定性，这就使如何判断动机或者确定原因以及标准的设定成为了一个有待解决的问题。

(三)处理模式

现存的处理模式主要包括两种：一是不得请求返还，由国家收缴，当事人不可以要求退还，接受一方也不能保留他所获得的给付，应当收归国有。《俄罗斯联邦民法典》第169条的规定体现了这一点。二是由受领者保留所获得的给付。在这种立法例下，受领人所受领的给付自己占有，不予返还，国家也不予追缴。《德国民法典》的817条的规定适用这一立法例。

比较两种立法例可知，第一种立法例有强烈的公权力介入干涉的色彩，而另一种立法例则比较推崇私法自治，但就某种意义而言导致了“不法即合法”的后果的发生。不得请求返还原则从总体而言优于可以返还原则，不得请求返还原则能够增加当事人违法的成本，增加不安全感，能够在一定程度上减少当事人的不法给付。

二、我国建构不法原因给付制度的思考

我国民法总则中并未明确规定不法原因给付的定义以及制度，只是在某些条文当中反映出不法原因给付的原则和精神。《民法总则》第153条，违背法律法规的效力性规定及违背公序良俗的的民事法律行为无效以及合同法第59条的规定，可以看出特殊情形时，合同以及其他民事行为无效的，当事人两方互负返还义务；但是如果当事人故意勾结侵害国家、集体或者第三人权益的，应该追缴两方的财产，收交国家，返还集体或者第三人。

我国现行立法中这些条文表现出了在不法原因给付制度中关于不法的给付的不同对待方式。即：可以请求返还；如果双方均有过错，就收交国家、退还集体或者第三人，但仍然有其不足之处。首先，“国家利益”是一个抽象又十分宽泛的概念，在实践中，几乎所有违法行为都可以从国家层面出发认为损害了国家利益，容易导致对该规定的滥用。其次，对于故意串通，侵害集体或者第三人权益的，应当返还集体或者第三人的规定，没有将集体或者第三人的是否放弃求偿权纳入考虑当中。再次，对财产进行追缴，收归国家这一处理方式并非属于一个民事责任方式，而是一种行政处理方式。民事行为的民事主体双方居于平等地位，而行政行为的双方往往地位不平等。收缴这一处理方式，只能由国家的司法机关或者行政机关依照法定的职权和程序进行，而不能由自然人或者其他组织进行收缴。因而追缴只能作为一种行政责任或其他责任性质，而不是民事处理方式。但上述规定出现在民法总则与合同法条文之中，而一民事行为违法却没有相应的民事责任，容易引起法律体系的冲突。因而我国民事法律体系中，创设并健全不法原因给付制度是有其必要性及合理性的。

在我国民事法律体系中，设立不法原因给付制度，应当引进不法原因的定义，并且把不法原因给付当作民事法律行为无效的一种形式。不法原因给付制度从其出现伊始就一直有各种争议，在我国民事法律体系仅仅建立不法原因给付制度是不够的，还应该在这一过程中不断加以完善，并引进不法原因给付的解决机制，即不法原因给付不可以请求退还，当不法原因只存在于受益人一方或者依照立法宗旨和精神、社会公共利益或社会公平正义的请求应该退还的，予以支持。

三、结语

不法原因给付制度作为一种特殊制度占据着重要地位。社会不断发展，各种新的问题层出不穷，如因包养协议而产生的纠纷没有明确的法律依据，实践中，法院往往在法律确定的范畴内基于自由裁量权作出裁判，并没有统一的意见。因而，不法原因给付制度是必要的。而我国现存法律体系，并未建立健全的不法原因给付制度，应当引进。但正如我们所见，不法原因给付制度同时也存在一些问题。我们在引进和完善这一制度时，应该尽最大努力在最大限度内抑制其消极影响。

[ 注 释 ]

①杨振山.债法事典[M].北京：中华工商联合出版社，1994.

②尹田.法国现代合同法[M].北京：法律出版社，1995.