侵权法与社会化救济——以责任保险为例

文 慧

武汉大学法学院，湖北 武汉 430072

一、责任保险对侵权法的冲击

责任保险对侵权诉讼产生了影响。一方面，在侵权诉讼中，保险人虽不是侵权诉讼的当事人，但其在诉讼和解、诉讼费用支出，甚至诉讼方式的选择上都拥有相当的诉讼控制权。甚有学者指出：“是保险公司的大楼，而不是法院或律师事务所，才是侵权法实施的重要中心。”[1]另一方面，责任保险也会影响最后的判决结果和赔偿数额。虽未有直接证据证明保险对责任的认定有影响，在实践中法官都或多或少的把保险事实纳入了考虑范围。

责任保险可能引发道德危机。保险人、被保险人、受害人可能根据法律关系的不同形成“合法”的利益同盟，从而“正当”地损害第三方利益。责任保险能分摊侵权人的损害赔偿责任，侵权人出于成本衡量，可能不再采取积极的预防措施去减少事故发生。极端情况下，甚有可能故意联合制造保险事故，骗取保险赔偿。在保险产品的创新过程中，责任保险也易成为道德危险的高发领域。[2]

除此之外，责任保险也削弱了侵权法的预防与惩罚功能。责任保险降低了侵权人的经济代价，削弱了侵权法的阻吓效果，导致侵权法对类似的违法行为难以起到原有的警示和阻拦作用。责任保险的赔偿分担更会弱化侵权责任的构成要件，使得侵权责任在认定上更为宽松。

二、社会化救济趋势对侵权法的影响

(一)关注重点：从侵权行为到损害后果

侵权法从立法之初就一直伴随着侵权行为法与侵权责任法之争。传统大陆法以法律行为为民法典的立法核心，我国侵权法最终采取了侵权责任法的立法进路。在现代社会，人们越来越多的为他人行为负责，责任的强调在某种程度上就顺应了这种趋势。侵权法的损害救济，其首先要满足侵权行为的构成要件，在排除免责条件后才可以追究侵权责任，对受害人进行赔偿。而社会保障的“无责任补偿原则”以及时添补损失、救济受害人为重，这就使得社会化救济趋势不但在过错上不要求证明，因果关系上也愈发松散。

(二)责任承担方式：由自己承担到风险分配

传统侵权法补偿功能的实现，以侵权人具有可责备性等原因把受害人的损失转移给侵权人承担，此时补偿的视角是个体性的，补偿性赔偿的赋予仅仅关注受损害的个体，在这个过程中侵权人、第三人和社会因素是不发生作用的。[3]而风险社会的主旋律是风险的分配和控制，侵权法的补偿功能也从转移损失发展为分摊损失；社会保障性救济不考虑行为是否构成侵权，只要符合社会保障的补偿要求，即给予相应的社会救助；责任保险也冲击着侵权责任的构成要件，行为的过错、行为与损害事实的因果关系，以及最后责任的成立不再是补偿的深究原因。

(三)理论基础：矫正正义到分配正义

在侵权法律关系中，存在侵权人和受害人两方，矫正正义是以惩罚侵权人，补偿受害人，恢复受害者被侵害的财产和权利来得以实现正义。而社会化救济方式突破了矫正的两极关系，以一种正向思维重新在社会中分配资源，即在填补受害人损失的同时，并不直接对侵权人进行削弱和惩罚。以责任保险为例，责任保险不仅超越了侵权赔偿的两极关系，还将原本需要“矫正”的“非正常”事件作为对不利结果进行“分配”的“正常”事件对待，使侵权法的矫正正义基础发生了动摇。[4]无论根据责任保险的概率理论还是大数法则的基本原理①，在实践和理论研究中，侵权关系不再是一种需要矫正的恢复与补偿关系，他们更认为侵权责任是一种需要重新分配和分散的风险。

(四)立法保护：从个人权利到社会的一般安全

由于我国社会保险和社会保障的不完善，侵权法在很大程度上扮演了社会安全和利益守护者的角色。侵权行为也不仅被看作对特定人的伤害，它亦是对公共秩序、社会安全的破坏与威胁。因此，在侵权诉讼和侵权补偿中“侵权法不只是一个衡量与被告利益相对抗的原告利益的过程。社会利益也被列入到考虑的范围，而且通常受到更多的重视。”[5]责任保险在本质上亦是社会利益保护需要的产物。一方面，责任保险加快了对受害人的补偿进度，更大力度地弥补了受害人的损失，使受害人获得了多元救济。另一方面，责任保险促进了责任风险的分担，在高危作业保障、新型行业发展上发挥着不可替代的作用。

(五)侵权法的功能：救济功能的压倒性

侵权法的发展顺应了社会救助的发展趋势，有学者认为预防功能的退化正是回应风险社会的需要。科学技术的发展使事故原因复杂化，非人力所能控制，行为人无从选择，侵权责任的威慑预防作用也就无从发挥。此时人们更期待侵权法承担起个人基本生存的保障。损害赔偿的社会化也正是社会联系的必然，现代社会基于劳动分工，既分化又合作，其本是一个有机联系的整体。大多学者也认为侵权法就应该是救济法，救济功能应是侵权法的首要功能或基本功能。甚有学者提出侵权法只作为追索价值才存在，受害者已较少依赖侵权损害获得赔偿，仅在与追索有关的问题上，侵权法才通常是重要的，侵权法已开始作为追偿法来发挥效用了。[6]

三、社会化救济的负重前行

(一)责任保险的限制

一般来说，责任保险依附于侵权责任，只有在确定行为人的责任后才存在责任承担及责任保险的问题，脱离侵权法谈责任保险既不现实也不科学。第二，责任保险有其承保范围，一味地扩大承保范围会加重保险公司的负担，破坏保险公司的盈利能力。且责任保险并不是一种彻底的社会损害分散机制，其分散损失的能力和赔偿受害人的能力都是有限的，责任扩展超过一定范围会导致承保范围缩减而不是增加。[7]第三，责任保险有保险限额，对受害人的补偿有限，脱离侵权法谈救济也是不可取的。第四，保险公司为减少经营风险，往往以高费率来应对风险的不确定性，结果导致其产品对于低风险的人缺乏投保能力，最需要保障的人反而易失去保障的机会。除此之外，责任保险的覆盖范围有限，无论是强制责任保险还是任意责任保险，其在本质上都是商业保险，盈利性是其不变的特性，对于收入薄弱的群体，购买保险都是奢侈的。

(二)社会保障的负担

经济发达、社会福利制度完善的国家，其社会保障的幅度、范围和纵向深度都愈贴近损害补偿的实际需要。然而随着经济增长的疲乏，社会老龄化和社会保障成本的增加，各国开始消减社会保障支出，大多数国家也是侵权赔偿与社会保障共存的局面。其二，过度依赖社会保障可能滋生事故多发。“无责任原则”下的赔付只要发生损害即启动社会保障体系，侵权人的经济负累、心理负担减轻，于此带来的注意义务的也容易随之减少。其三，无责补偿冲击着侵权法追究责任的功能。社会保障把重点倾注于受害者的补偿之上，一旦发生侵权损害，侵权行为的责任构成不再是法律关注的重点，侵权法易沦为补偿之法、追索之法。

(三)侵权法预防功能的弱化

社会功能的转向使侵权法的救济功能居于首位，相应的预防功能就遭到挤压，渐趋弱化。首先，社会救济使侵权责任认定存有松动，其不再严格要求行为人的过错与因果联系。行为人在一定程度上没有了行为预期，在法律后果的承担上也有分摊，那相当部分的预防是没有作用的。其二，在确定侵权责任之后，责任的承担也能通过责任保险等方式进行责任再分担，侵权人诉累减少，侵权法的警醒作用也必将遭受影响。其三，判决赔偿数额在事实上也受到了责任保险等因素的影响，寻求以经济代价来惩罚、阻吓相似行为的社会效果就大打折扣。

四、社会化救济的再完善

(一)社会化救济模式的选择

现代社会逐渐形成了侵权损害赔偿、责任保险、社会保障(社会救助)三种并存的救助机制。依据王泽鉴先生的观点，随着社会经济发展和制度的完善，救助的构建模式会发生变化。从倒金字塔模式，即侵权损害赔偿位于倒金字塔的顶端，责任保险处于中间，社会保障处在倒金字塔的底端；逐渐演变为水平结构模式，三种救助方式齐头并进，共同发挥作用；在发达的福利社会，救济模式将来到金字塔模式，社会救济处于金字塔底端，承担绝大部分的损害救济，侵权损害赔偿的救济力度则会进一步萎缩，处于金字塔的顶端。

大部分学者不主张以责任保险和社会保障为救济的主导模式。主要理由：一是与发达国家相比，我国的责任保险制度仍处于建立、完善的发展阶段，受束于我国经济发展水平，社会保障难以承担主要的救济重担。二是责任保险要依托于侵权法而存在，其适用范围受限于自身限制，也受侵权责任范围的约束。水平结构模式也遭到学者否认，认为多元机制难以对受害人实现快速有效的赔付。[8]从倒金字塔模式到金字塔模式，处于中间位置的责任保险在所占比例上变化较小，即责任保险有其独特的存在价值。但从责任保险自身的局限性来看，大范围的扩张或缩小都是不科学的，在现阶段仍应主要发挥侵权损害赔偿的救济作用。当然，侵权损害赔也存在救济范围的局限性。随着社会发展，多种方式齐头并进应是最优选择，至于学者提出水平模式会影响快速赔付，这是制度间的协调问题，并不是模式选择问题。

(二)预防功能的重视

侵权法的预防功能分为两类，一类是特殊预防。另一类是一般预防，即以惩罚性措施警醒、阻吓一般人的潜在侵权行为。一般预防达到的社会预防效果是积极的，也是最主要的。其通过惩罚和吓阻功能的发挥，以达到一个井然的社会秩序。[9]而具体实现预防功能可以从以下几个方面考虑：第一，重视侵权行为的归责原则。行为人有过错即应承担责任，过错归责会激励行为人采取更谨慎的态度。而不以过错为成立要件的无过错责任则比过错责任更有威慑力。第二，惩罚性赔偿的适用。惩罚性赔偿能起到阻吓潜在侵权行为的作用，但为预防惩罚性赔偿的负面效应，对具体适用领域和惩罚性数额可以予以限定。第三，完善预防性侵权责任的规定。我国侵权责任可以划归为预防性侵权责任和补偿性侵权责任。[10]前者就包括了停止侵害、排除妨碍、消除危险等。预防性侵权责任在产品致害、环境污染等未发生或即将、正在发生的侵害有着重要的现实意义。第四，完善责任保险的预防机制。受害权益的保护和损害预防要达到相对的平衡，就有必要建立相应的预防性责任保险机制，如追索权、差别费率、赔偿限额等。

(三)责任保险与侵权法的对接

关于预防性责任保险机制的建立可以有如下考虑：其一，建立差别费率。费率的制定往往与责任风险挂钩，一定的费率差异能对责任人起到警惕作用。费率调整的滞后性则可以通过企业和个人的资信分级，及时追踪调查调整。[8]其二，规定责任保险的免赔额和赔偿限额。赔偿限额和免赔额的规定能限制保险人对侵权责任人的责任承担，理论上保险扣除额度越高，越能对潜在侵权人(被保险人)起到激励预防作用。其三，限制承保范围，规定不保风险。被保险人在特定领域失去责任分摊的保护，从而不得不提高注意义务，尽力完善风险预防。其四，建立责任保险的联合机构和专业化监管。责任风险的“长尾”特征使保险公司的赔付存在大量隐形而长期的风险，联合机构的建立及专业化的经营与监管，可以避免保险公司陷入集体索赔、通货膨胀等困境。

[ 注 释 ]

①根据概率理论，“通过将足够多的大量同质危险单位集中在一起，保险人能够将集合体作为一个整体进行预测”.[美]埃米特·J·沃恩.危险原理与保险[M].张洪涛，译.中国人民大学出版社，2002.15；根据大数法则，危险事故发生的预期概率与实际之间的偏差就越小，保险组织对损失的估计就越准确，保险的财务稳定性就越强.这要求保险人要尽可能多地收集经验数据和集合尽可能多的被保险人，扩大承保规模.”张洪涛.保险学[M].中国人民大学出版社，2002.66.