电子数据相关问题研究

于同良

山东政法学院刑事司法学院，山东 济南 250014

时下，电子产品的广泛应用，既给人们带来了便利，也带来了各种纠纷甚至违法犯罪行为。为应对由此而导致的日益严重的犯罪，刑事诉讼法也将电子数据与视听资料一起规定为一类证据，电子数据得以进入刑事诉讼领域。由于电子数据的法律规定过于粗疏，其应用效能达不到人们的期望和要求。当前，电子数据作为一种新的刑事证据形式，提高电子数据的应用效能是我们亟待解决的问题。虽然最高人民法院、最高人民检察院、公安部的《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》对电子数据的来源、收集提取、移送与展示、审查与判断等作了详细规定，但同时也带来更多理论上与实践中的困难与挑战。2016年的“快播”传播淫秽物品牟利案的庭审质证过程，就暴露出了大数据时代的背景下电子数据数据量大、类型繁多、价值密度低导致收集电子数据证据的效率低下且电子数据易被破坏或修改、云计算技术使电子数据的存储分布碎片化、取证涉及数据管辖权等诸多问题。诸如此类，理应引起高度重视。

一、电子数据是一种与视听资料并列、独立的刑事证据类型

视听资料是指以图像和声音形式证明案件真实情况的证据，包括与案件事实、犯罪嫌疑人以及犯罪嫌疑人实施反侦查行为有关的录像、录音、照片、胶片、声卡、视盘、电子计算机内存信息资料等。电子数据与视听资料在许多方面存在相同之处：一是两者均具有“可视性”；视听资料是指可视、可听的录音带、录像带之类的资料，电子证据可显示为“可读形式”，因而也是“可视的”；二是两者在形式上具有相似性；视听资料与电子证据都是以电磁或其他形式而非文字符号形式储存在非纸质的介质上的；三是两者存储的视听资料及电子证据均需借助一定的工具或以一定的手段转化为其他形式后才能被人们直接感知；四是两者的正本与复本均没有区别。但是，电子数据也具有不同于视听资料的特点：

(一)专业性强，科技含量高

电子数据与信息技术密不可分。电子数据专业性极强，无论采用哪种输入法，计算机的输入都会转成数字形式。与其他传统证据相比，记录电子数据的方式非常特殊。电子数据将以某种方式转换要记录的信息，然后以某种方式进行记录。实质上，电子数据只是根据代码规则处理成“0”和“1”的一堆数据。在整个记录过程中，它以电磁的形式存在，所以需要专业软件收集和提取，这种特殊性是电子数据和传统证据之间最重要的区别。

(二)形式多样，高度准确

大部分电子数据都是无形的材料。人们很难直接凭自己的感觉接受它所包含的数据信息。然而，这种无形材料一旦存储并通过磁性载体反映在数据显示设备上，就可以显示为一般的文字、图形和图像、音频、视频和计量表、计算机操作程序的编码和侵入计算机的痕迹。其中的文本信息可以以书面形式打印，因此电子数据涵盖绝大多数传统证据类型。电子数据存储便捷且多样化，可长期无损保存，并且能够随时复制，不会因为周围环境的改变而改变。若没有故意篡改等人为因素或系统故障的影响，电子数据能客观地反映事物的原貌。因此，电子数据的生成和传输须以计算机技术和网络技术作支持，伴随着系列的存储和传输。有了完整的安全系统，电子数据的高科技含量足以确保其证明的有力性，能够客观准确地反映案件的真实情况。

(三)易破坏，但可恢复

当存在人为因素或技术障碍时，电子数据很容易被篡改，破坏或摧毁。与其他形式的证据相比，存储在计算机硬盘等介质上的电子数据是可擦除的。在存储，传输和使用过程中，很容易被拦截，篡改和删除。当利用非法手段入侵系统，盗用密码时或网络的故障等情况发生时，电子数据均有可能被轻易地盗取、修改甚至是破坏。另外，计算机和电子设备中存储的电子数据的动态特性非常强大，存储时间不固定，有的时间是几天几个月，有的时间短到几毫秒。如果电子数据不能及时收集完整，将难以保证其效力。电子数据不论是数字形式还是模拟形式，制作它的主体或接触它的其他人有可能对其进行编辑修改，甚至不留任何痕迹地予以删除。此外，电子数据还具有可恢复的特点。通常情况下，计算机可以根据程序自行保存一些信息，例如在意外断电的情况下，重启电脑时，系统可以自动将文件恢复到断电前自动保存的状态。电子数据的可恢复性也反映在修复和删除计算机硬盘上的数据信息时删除修改后的文件，如果计算机的自动记录没有被删除，可以通过技术手段检测到恢复。电子设备可以根据用户设置机械地记录数据，而普通用户无法修改它们。原始记录的稳定性和可靠性可以确保电子数据的可靠性。

二、电子数据的可采性规则

在大陆法系国家与英美法系证据的可采性相对应的概念是证据能力。证据能力，是指一定的事实材料作为诉讼证据的法律资格，它涉及的是有或无的问题，故又称为证据资格。一项证据要成为法庭认定事实的依据，必须以具有证据能力为前提条件。我国有学者认为“证据的可采性”与“证据能力”虽涉及证据的资格问题，但不能混为一谈，它们在内涵方面有着明显区别，如陈瑞华教授就认为“无论是在规则的结构还是在所发挥的诉讼功能方面，两者存在着一些实质性的区别。”笔者认为，英美法系证据的可采性强调的是证据的出庭资格，而大陆法系的证据能力其实质是证据在法律上所具有的法庭准入资格，从两个概念的本质来看并无区别，都强调证据资料用于诉讼证明之能力也即证据资料对裁判者心证影响能力，即便陈瑞华教授也承认“原则上，‘可采性’和‘证据能力’都属于证据法为证据所确立的“法庭准入资格”，都属于法律问题，也都属于建立证据规则的基础概念。

由上可知，电子证据的可采性是指证据是否能进入到诉讼程序以及其他的证明活动中。“所有证据资料都必须符合法律规定的采用标准并经过法官的可采性判断，才能发挥其证明事实的作用”[1]。反之，如果相关的证据不符合法律法规的要求，即使它可以证明案件的事实，也不能用于诉讼活动和其他证明活动。法律对电子证据可采性的要求意味着不具备可采性的电子证据即便错误地进行了证据调查，也不得作为认定事实的材料，不能被法官作为证据来使用。就我国而言，现行证据法制度中并没有明确纳入“可采性”概念，但相关证据法律法规中“不能作为证据使用”、“不得作为定案的依据”等表述，其实质上均涉及证据的可采性问题。电子证据研究的一个核心问题就是其可采性及可采性规则。

(一)非歧视性原则

非歧视性原则，亦可称平等对待原则，即“给予电子数据证据与传统证据相同的地位，法官不能对电子证据的适用附加特别的条件”[2]。这也就是说，当时人约定使用电子签名、数据电文的文书时，在可采性上享受非歧视原则，平等的与传统证据适用一致的标准。即电子数据证据只要符合我国现行法律中有关关联性、真实性、合法性的标准，就应当采纳，视为适格证据。在送些标准的认定上更要突出我国电子数据证据的特点，尤其是认定电子数据证据的原件问题、复制件效力问题以及使用秘密监控的方法获取的电子数据证据效力等方面的问题。

(二)程序公正原则

程序正义需要各方当事人、各级法院在收集证据的时候不能采用违法的方式。如果有违规行为，证据不能作为决定的依据。目前，中国尚未颁布有关电子证据获取程序的规定。但从程序正义的价值来看，司法实践要排斥“毒树之果”的证据效应。若非法证据进入司法程序，必然会影响司法审判，干扰法官的判断，阻碍司法公正的实现。所以只有保证程序正义才能实现实体正义，从而实现法的价值。

(三)技术支持原则

技术支持原则的作用在于是利用现有的计算机技术水平条件来确定电子证据的证明力。它应当包含以下三个方面：一是应当尊重专家意见。与其他传统案件相比，涉及电子证据的网络犯罪案件具有突出的专业技术特征。法官需要依靠专业领域专家的帮助准确把握电子证据的来源，合法性和证明力。二是认定电子证据要把电子证据和其相关的系统环境一同考虑，系统环境越可靠，其产生的电子证据越真实，该证据具有更强的证明力。以电商中的电子签名为例，普通个人密码更容易被他人盗用，证据薄弱；数字签名采用非对称密钥加密技术，保证其在信息传输过程中的完整性和保密性，其安全性更高。再次，在网络中，具有技术和信息优势且处于中立的第三方更具有公信力，它提供的证据更加完整和真实。2016年的“快播”案中，由于公安机关不完全具备处理之前获得的快播公司托管的四台服务器里的所有数据内容，所以由文创动力公司负责对电子数据证据进行采集并转码。

三、电子数据的证明力

关于电子数据证明力认定标准，在学理上，主要有两种观点：一是电子数据的证明力要从其真实性，充分性和相关性来判断。在刑事诉讼中对电子数据证明力的认定就是对电子数据本身的真实性以及与待证事实是否具有关联性的确认。二是电子数据证明力的基本标准是可靠性与证明力。“电子数据证明力的审查判断标准综合起来就是：可靠性、完整性、相关性、真实性和充分性”[3]。从法律规定看，由于刑诉法未对电子数据证据的适用问题作出专门规定，尽管在其他相关法律法规中略有提及，但不同的立法条文有所差异，导致电子数据证明力的认定在司法实践中仍然混乱，缺少明确的标准。综合学理、法律以及司法实践等方面看，可以将电子数据证明力的基本标准归纳为两个方面：电子数据的真实性以及电子数据与待证实事实之间的关联性。原因如下：首先，真实性是保证证据证明力的基本条件；其次，关联性是判断收集的电子数据是否具有证明力的关键要素，既要求其具有完整性，更需要其具备充分性。由于司法实践中电子数据证据是否与案件有关往往是未知的，只能通过关联性来判断收集的电子数据是否具有证明力。

(一)真实性是电子证据能否成为有效证据的重要条件

最高人民法院等的相关司法解释，对电子数据的真实性作出了规定。其中，恶意更改、伪造变造以及有增加、删除、修改等情形以至影响电子数据真实性或无法确定真伪的电子数据证据不得作为定案依据。因此，要明确电子数据的形成时间、地点、制作人、制作过程以及设备情况，对证据来源、保全流程进行严格审查。在司法实践中，可以采用下列方式认定电子数据证据的真实性：让参与电子证据生成与运作的技术人员作为证人出庭作证，证明电子数据真实；可以聘请有关方面的专家对电子数据证据进行鉴定，出具鉴定意见；还可以根据经验法则进行认定，若电子数据证据的产生直到收集之间的一系列环节具有较高的可靠性与完整性，可以认定该证据具有真实性，也可以通过不同证据互相印证或其他证据佐证来认定其真实性。

(二)关联性是证据适格的基础性条件

电子数据证据应当与案件事实或其他产生争议的事实具有一定的关联。一般情况下，电子数据的关联性要通过与其他证据相互印证来予以确定，需要把电子数据证据放入整个案件体系中，即把电子证据同其他证据联系起来，从整体的角度分析证据之间有无矛盾、各自证明的结论能否一致，是否能够形成完整的证据链，是否能与其他要素达成逻辑上的统一。从而保证电子数据证据对于案件事实具有证明性。在司法实践中，认定电子数据证据与待证事实之间是否具有关联性，既可以采用当事人自认、书证、证人证言、情况说明等传统证据确认，也可以电子数据的附属信息部分、关联痕迹部分确认。

四、电子数据的收集与审查判断

(一)电子证据的收集与保全

1.电子证据的收集。由其特点所决定，对于电子数据证据的收集，需要运用新的手段来加强获取电子数据证据的能力。司法实践中，现场调查人员取证时，易受到诸多客观因素的限制，如在医疗，金融，税务，大型网站等应用系统中，停止运行系统或进行设备收缴将影响被调查部门或用户的正常工作秩序。若直接对相关电子数据进行动态或静态分析，则面临大量数据储存，分析时间过长等问题。因此，获取证据的对象应该限定在物理存储介质中的电子数据，现场调查人员将采用物理存储介质的物理镜像和逻辑拷贝的方法进行取证。物理存储介质的物理镜像是保存电子证据的最佳方法之一，主要面对较大量的数据拷贝，它可以将操作系统正常识别的文件以及操作系统不能识别的文件或已删除的文件进行整体拷贝。逻辑拷贝是将物理存储介质中的某个分区或某个文件进行复制，“其精确性和关联性要低于物理存储介质的物理镜像，但具有快速便捷的优越性”[4]。

2.电子证据的保全。一般来说，电子数据证据的保全在技术层面和法律层面上都具有客观真实性，才使得电子数据证据实现其诉讼层面的价值。从原始证据的角度来看，电子数据证据不属于传统意义上的原件。而电子数据大多是以电磁形式存在的，是用肉眼无法观察到的内容。这种无形内容经存储并通过磁性载体反映在数据显示设备上时，就丧失了传统的“原件”属性，若采用传统的证据理论分析，所有通过肉眼读取的电子号码都是副本，如此判断电子数据证据的证明力远远不如传统证据。在传统环境下的电子数据证据相对较弱，无法充分发挥其应有的证明力。为了调和电子数据证据的特殊性与传统证据理论体系的冲突，国内外普遍适用功能等同原则。“功能等同的原则是寻找传统证据的功能与电子数据的功能的相似点”[5]，只要电子数据能够保证输出数据的客观真实性且功能满足普通纸质文件证据的功能，就可以认为是原件。确保电子数据客观真实的最佳方法是及时保护电子数据证据，防止其丢失或篡改。

(二)电子数据的审查判断

目前，对电子数据证据的内涵尚无权威解释，一般认为，至少应该包括电子邮件，电子数据交换，在线聊天记录，博客，微博，手机短信，电子签名，域名等。因此，应该重点检查电子数据的以下内容：1、对其真实性和关联性进行审查，真实性和关联性是保证电子数据证明力的根本条件，由于电子数据本身具有易破坏性，所以对电子数据真实性的审查尤为重要，审查的重点为电子数据证据是否伪造变造手段修改过，审查的方式主要是对电子数据是否随原始存储介质移送；在受到客观条件限制，采用特殊方式收集的电子数据是否能够保证电子数据的完整性，是否存在对原始存储介质的提取和复制过程以及存储位置的文本描述和签名。在审查过程中还要与其他相关证据例如物证、书证、证人证言等同时进行审查，使证据之间能够相互印证。电子数据必须具有真实性和关联性才能认定其具有证据资格。2、对电子数据的完整性进行审查，比对电子数据完整性校验值并与备份电子数据进行比较，保证电子数据证据是完整的原始证据能够与客观事实对应。3、对电子数据的合法性进行审查，合法性是电子数据证据资格的保证，审查的重点主要为电子数据原始存储状态的扣押、封存状态；收集程序和方法是否符合法律规定；收集的电子数据是否附有记录清单，清单上是否有签名，无签名是否标明理由；电子数据的规格，类型和文件格式是否明确说明。