浅议公证与意定监护

白 颖

广东省广州市白云公证处，广东 广州 510405

一、我国意定监护制度概述

我国成年人监护制度最早出现在《民法通则》中，《民法通则》规定的成年被监护人仅限于无民事行为能力或者限制民事行为能力的精神病人。虽然《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》第5条通过解释把“痴呆症人”包括在精神病人范畴内，但学界一致认为《民法通则》中监护制度的保护范围过窄。2015年4月修正的《老年人权益保障法》中首次提出意定监护制度，适用范围为年满六十周岁的老年人。可这一规定在适用范围有局限性，排除了六十周岁以下的成年人。2017年10月1日施行的《民法总则》将意定监护的适用人群范围扩大至所有具有完全民事行为能力的成年人，实现了成年人意定监护的普遍化。所有成年人在其具有完全的民事行为能力时，均可以通过协商的方式以书面形式为自己选定将来的监护人。

《民法总则》开启了我国意定监护制度的一个新篇章，体现了对监护领域公民自我决定权的尊重，但规定过粗糙，只有三十三条一个条文，在意定监护协议生效确认、监护职责履行的监督机制等方面未作出明确规定，对于监护过程可能出现各种问题没有涉及。

二、公证在意定监护制度中的功能定位

公证是我国社会主义法律制度的重要组成部分，具有预防纠纷、减少诉讼的功能，在服务经济发展、预防化解矛盾纠纷、保障当事人合法权益、创新社会治理等方面具有独特的作用。如同孙思邈提出治疗疾病“上医治未病，中医治欲病，下医治已病”，意定监护公证亦可在意定监护制度发挥“治未病”、“治欲病”、“治已病”的作用。

“治未病”的公证预防功能，能从源头上控制纠纷产生，将潜在的纠纷提前锁定，为有效化解矛盾提供法律证据保障。意定监护制度，理论上称为“持续性代理权授予制度”、“任意监护制度”、“预先性代理权授予制度”等，指本人意思能力健全时可以预先选定监护人，就有关监护的设立、监护的内容等均由当事人自我决定。①从性质上看，意定监护属于一种委托关系，如《法国民法典》规定意定监护委托协议适用该法典有关委托合同的相关内容，说明意定监护本质上是当事人意思自治和私权处分原则的体现。意定监护公证通过公证权地行使证明意定监护协议或者监护行为的真实性、合法性，最大限度降低风险、预防纠纷、满足当事人需求。

“治欲病”的公证保证功能，维护被监护人合法利益，实现意定监护制度保护被监护人的立法目的。李曙光院长认为，“公证应该是一种信用的担保和背书”，“公证本质上是一种增信行为”。②随着人口的迁徙、市场经济的不断深入发展，国家社会结构由传统的“熟人社会”进入到“陌生人社会”。在“陌生人社会”，人与人之间互不信任，交易成本高，需要寻求信用的保证。公证权是行使在国家、社会与公民之间的社会公共权力，通过公证机构在证据审核、事实确认等方面的专业能力，对意定监护制度的担保和背书，充分保护被监护人的个人利益、维护社会的和谐与安定。

“治已病”的公证监督功能，监督监护人的监护活动，为被监护人利益最大化保驾护航。长期以来，公证机构在家事领域发挥着规范、证明、监督、调解的“第一道防线”作用。2014年《司法部关于进一步加强公证工作的意见》中界定公证“具有服务、沟通、证明、监督等功能”，一方面肩负国家公权力适度介入私权的重要方式，维护大众权益，促进社会公平正义，践行法律的立法目的；另一方面接受公民的信托，作为私法的施行载体，辅助实施法律行为，维护个体的合法权益，以及新中国成立以来一直延续的监督民商事协议履行的传统，使得公证机构非常适合作为监督人对监护人的监护活动实施监督。③

三、意定监护公证的实务建议

(一)意定监护协议公证

公证机构在为意定监护协议公证时，除了被动审查协议的真实性、合法性外，还可主动发挥法律职业共同体成员的专业法律优势，引导当事人在法律的框架内对未来监护事宜作出符合自身特点和个性化需求的方案，明确监护内容、行使方式、意定监护生效条件、监护人的权利和职责权限、对监护人的监督等内容，形成具有合法性、可行性的公证意定协议书。参照遗嘱公证程序，对办理意定监护协议公证过程全程进行录音录像。建立全国意定监护协议登记备案平台，备案和存管公证监护协议。当出现监护事件时，及时查询意定监护协议，确认监护人身份，确保监护工作的顺利开展。

(二)确认监护人监护资格公证

2016年，最高人民法院《关于进一步深化多元化纠纷解决机制改革的意见》“支持公证机构对法律行为、事实和文书依法进行核实和证明”，“在家事、商事等领域开展公证活动或者调解服务”，赋予公证人非讼事件管辖权。当被监护人健康状况恶化具备意定监护协议的生效条件时，公证机构通过审查医疗机构出具的被监护人丧失或部分丧失行为能力的医学证明或法院宣告被监护人丧失行为能力的裁判文书后，根据意定监护协议的约定签发公证文书确认监护人监护资格，据此监护人开始履行监护职责。

(三)意定监护公证监督

意定监护协议一生效，意味着被监护人已丧失或部分丧失民事行为能力，无能力再对自己选择的监护人的行为进行评价或监督。从权利制衡的角度看，缺少监督的权利难以保障利益的最大化，鉴于公证机构具有的监督职能，公证机构作为监督人，定期调查监护工作开展情况、核查被监护人财产开支状况、监督及确认重大财产处分行为等，规范监护人的监护行为，维护被监护人的合法权益，辅助意定监护制度良好实施。

立法是社会现实需要累积后在法律体系中的体现和认可，《民法总则》新规中的意定监护制度，体现了人们日益增长的意定监护需求。由于《民法总则》对意定监护仅有过于简略的一个条文，这也给公证拓展意定监护领域一个契机。公证作为社会公共法律服务的提供者，介入意定监护领域，建设多元化监护供给体系，是符合人民群众多元化意定监护需求的解决之道。

[ 注 释 ]

①李霞.意定监护制度论纲[J].法学，2011(4).

②聚焦<公证法>与公证改革顶层设计[J].中国公证，2018(1).

③张鸣.公证在意定监护领域的实务探索[J].中国公证，2018(2).