法律职业共同体参与设区市立法能力生成机制研究*

陈玉江

淮阴工学院，江苏 淮安 223003

中共十八届四中全会依法赋予设区的市地方立法权，为贯彻四中全会精神，2015年3月15日第十二届全国第三次会议审议通过了《全国人民代表大会关于修改<中华人民共和国立法法>的决定》，将过去由49个较大的市享有的地方立法权扩大至所有284个设区的市，全国有235个设区市新获地方立法权。江苏有淮安等9个设区市新获地方立法权，经过一到两年的立法实践，江苏新获地方立法权的设区市都已经具备一定的立法能力。为进一步提升新获地方立法权的设区市的立法能力，必须充分发挥法律职业共同体的作用，形成助推新获地方立法权的设区市立法能力生成的有效机制。

法律职业共同体是以法官、检察官、律师、法学家为核心的法律职业人员所组成的特殊的社会群体。在全面推进依法治国的今天，法律职业共同体是推进法治中国建设的重要力量，理应在推动地方立法中发挥重要作用。对于新获地方立法权的设区市而言，立法能力的生成问题至关重要，法律职业共同体必须积极参与立法能力生成过程，形成有效机制。法官、检察官、律师和法学家因其自身存在不同的特点，他们参与立法能力生成的机制也应该有所不同，本文拟从律师、法官和检察官、法学家三个维度探讨法律职业共同体参与立法能力生成的机制。

一、律师参与设区市立法能力生成的机制

依据我国律师法的规定，律师是指依法取得律师执业证书，接受委托或者指定，为当事人提供法律服务的执业人员。律师应当维护当事人合法权益，维护法律正确实施，维护社会公平和正义。我国的律师从性质上来说是为当事人提供法律服务的执业人员，不是国家工作人员，但我国律师制度是社会主义法律制度的重要组成部分，我国律师的使命不仅是维护当事人的合法权益，还负有维护法律正确实施，维护社会公平和正义的使命。鉴于律师不是国家工作人员，其身份具有独立性，同时其使命又具有社会担当性和国家担当性，因此我国律师具有参与立法的积极主动性，又具有在立法中发挥良好作用的独特优势。目前我国律师日益活跃在立法活动中，他们既积极参与国家立法，也主动参与地方立法，在我国法治事业中发挥越来越重要的作用。

(一)律师参与设区市立法能力生成的优势

由于很多设区市刚刚获得立法权不久，缺乏行使地方立法权的经验，立法能力也亟待提高。由于律师职业的独立性、专业性和实践性，律师在参与地方立法，帮助设区市尽快生成立法能力方面具有独特优势。

1.律师职业的独立性决定其参与立法的中立性

律师是依法提供法律服务的执业人员，律师的合法执业活动不受任何人干涉，不从属于任何人和任何组织，即便是为了维护当事人的合法权益，委托人或者当事人的意志也不能代替律师自己的判断，律师依法独立行使权利。律师职业的独立性决定其具有相当的中立性，在参与立法中，律师的中立性有助他们在参与立法中更好地协调不同主体的利益诉求，寻找不同利益主体的最大公约数，更充分地反映人民的意志和利益，有效避免地方立法中的部门保护主义。

2.律师职业的专业性决定其参与立法的专业优势

众所周知，立法是一项专业性和技术性很强的活动，参与立法的人员除了具有较高的文化素质外，还必须具备一定的法律专业知识和专业素养，否则难以胜任立法工作。我国的立法工作很长时期以来存在一定程度的外行人参与立法的情况。各级人大代表和人大常委会委员中具有法律专业背景的人数很少，所占比例极低，近年来这种情况虽有所好转，但没有得到根本改善。律师是系统进行过法律知识学习，并且通过国家司法考试，具备法律实务经验的专业人士。律师参与立法有助于准确把握法律概念的周延性、条款的逻辑性、法律责任的合理性和结构的严密性。[1]对于地方立法而言，维护法治统一，保证地方立法的合法性显得尤为重要。如果缺乏律师等法律专业人士的积极参与，地方立法机构在确保地方立法合宪性和合法性上存在一定困难，如果能够充分发挥律师在地方立法中的作用，地方立法的合宪性和合法性问题就可以得到较好地解决。

3.律师职业的实践性有利于增强地方立法的针对性

法律的生命在于实施，而法律的有效实施离不开法律的针对性。如果立法不能全面、及时和准确地回应社会现实需求，即使立法本身逻辑严谨、结构合理，也因为立法缺乏针对性而难以有效实施，难以发挥立法的真正作用。律师职业本身具有极强的实践性，律师必须积极通过法律服务活动维护当事人的合法权益，维护法律正确实施，维护社会公平和正义，律师必须时刻站在法律实践最前沿，及时了解立法和司法动态，及时掌握社会对立法的需求，及时反映民众对立法的期盼。通过吸收律师参与地方立法，可以在很大程度上增强立法的针对性，保证地方立法既科学合理又好用管用。

(二)律师参与设区市立法能力生成的途径

律师要想真正有效地参与地方立法，充分发挥其在地方立法能力生成中的作用，就必须解决律师参与地方立法的途径。就目前的情况而言，律师参与地方立法主要有以下几种途径。

1.律师当选为人大代表直接参与立法

在我国，设区市的人民代表大会及其常务委员会是地方法规的制定机关，设区市的人大代表及其常务委员会委员是直接行使地方立法权的主体，律师如果能当选为设区市的人大代表或者常务委员会委员，他们就能充分发挥自身优势直接参与地方立法，助推地方立法能力的快速提升。近年来，我国全国人大代表中出现了越来越多的律师代表，第十届全国人大代表中有8位律师代表，第十一届全国人大代表中有10位律师代表，第十二届全国人大代表中有15位律师代表。[2]地方各级人大代表中的律师代表呈现出不断上升的趋势，截止到2014年底，全国各级人大代表中共有律师代表1445人。律师作为人大代表参与立法，通过对法律草案的审议和表决，直接行使立法权，能够在一定程度上保证立法质量，有助于实现善法之治。

2.律师当选为政协委员，通过参政议政参与立法

2.4 两组智力与运动发育指数的比较 6个月干预组的MDI、PDI均高于对照组，差异具有统计学意义(P<0.05)。见表4。

我国实行共产党领导的多党合作和政治协商制度，这是具有中国特色的政党制度，既有别于一党制，也有别于多党制，它既能保证中国共产党掌握国家政权，成为中国特色社会主义事业的领导核心，又能充分发挥各民主党派参政议政的积极性，充分发扬社会主义民主。中国人民政治协商会议(简称人民政协)就是我国多党合作和政治协商制度的重要组织形式，也是中国人民的爱国统一战线的组织。人民政协的主要职能是政治协商、民主监督和参政议政，充分发挥人民政协在地方立法中的作用，这完全符合人民政协职能的法律规定。政协委员积极参与立法也是他们积极履职的体现。律师当选为政协委员，他们可以充分利用自身专业和职业优势，在立法协商和立法建议中发挥重要作用。截止到2014年底，全国各级政协委员中共有律师委员4033人，广大律师委员在立法活动中十分活跃，积极建言献策，有力地推动了地方立法工作的顺利进行，对设区市立法机关立法能力的提升帮助很大。

3.律师作为法律专家参与立法

广大律师队伍中有不少律师不仅具有丰富的法律实践经验，还有深厚的法学理论功底，他们不同于主要致力于法律研究的法学专家，他们可以称为法律专家。律师作为法律专家参与立法的主要方式是接受委托起草立法草案，称之为立法草案的专家建议稿。立法草案的起草是立法的重要前提，以往立法草案的起草工作往往是由相关政府部门承担的，难以摆脱部门利益的羁绊，导致立法草案难以有效平衡各种利益关系，真正体现公平正义。如果委托律师起草立法草案，由于律师自身具有中立性，由律师起草的立法草案更能体现人民的意志，能够更好地平衡各方利益关系，使得立法草案更具有科学性、人民性、合理性和逻辑性。

4.律师通过职业活动参与立法

律师的基本职业活动是依法为当事人提供法律服务，律师在为社会提供具体法律服务的活动中有机会更多地了解社会对法律实施的意见和要求，可以利用自身职业活动的便利收集民众对立法和法律实施的意见和建议，形成调查报告，向立法机关提出立法建议和修改相关法律的建议。多数律师有着丰富的法律实务经验，他们对于法律漏洞之类的立法缺陷比一般人更敏感，[3]更能抓住问题的要害，因而律师提出的立法建议和意见往往更具有针对性和现实性。随着依法治国的不断深入，越来越多的政府部门需要聘请律师担任法律顾问，担任政府法律顾问也逐渐成为律师的一项经常性的业务。律师担任政府法律顾问不但可以促进政府依法行政，而且还可以帮助政府提高行政立法能力。随着地方立法权的扩充，所有设区市的人民政府也都享有制定地方政府规章的权力。设区市人民政府要学会通过制定地方政府规章依法管理本地区的社会经济事务，要学会借助政府法律顾问的专业知识和技能提升自身制定地方政府规章的能力和水平，作为政府法律顾问的律师积极参与地方政府立法也是其法律顾问工作的基本要求。

(三)律师参与设区市立法能力生成的关键

律师在参与设区市立法能力生成方面虽然具有独特优势，但是要想真正发挥作用，必须抓住以下几个关键。

1.律师要善于独立表达自己的观点

律师职业的独立性特点决定了律师并不隶属于国家机关，也不隶属于某个组织，律师协会也只是律师行业的自律性组织，律师事务所也只是律师执业的机构，律师的执业活动只要在法律框架内进行，任何组织和个人无权干涉。律师参与地方立法是律师履行社会责任的方式之一，律师在参与地方立法过程中要坚持独立性，更要学会如何独立表达自己的观点，既不要人云亦云，也不要追求纯粹的标新立异，而要在理性的基础上充分发挥自身的职业优势，为地方立法提供负责任的意见和建议。律师在参与立法中要注意表达意见的方式和方法，既要把自己的观点表达出来，又要采取容易被人接受的表达方式和方法。

法律要体现公平正义，而立法正义的本质是分配正义，立法正义是法律正义的第一道门槛。所谓分配正义，主要是探索社会基本资源的创造、设置、分配、分享等是否符合正义的问题。人们天然追求对社会基本资源的均等分享，可以说分配正义的核心就是对社会基本资源的均等分享。当前如何保证广大人民群众在就业、教育、医疗、养老、保障等领域公平地分享基本权利和利益，均等地分配社会资源，实现分配正义，已经成为我国迫切的社会问题。[4]鉴于律师在参与地方立法者中具有利益超脱性的特点，更能够保持立场的客观中立，更能够也更愿意倾听各方的利益表达。律师在充分了解各方利益诉请及分歧焦点的基础上，能更从国家和社会整体利益出发，较好地平衡各方的利益诉请，实现地方立法在价值取向上的公平公正。

3.律师要有责任和担当意识

律师作为社会法律工作者，他们必须通过为当事人提供法律服务获取适当的报酬，也就是说律师的执业活动必须考虑经济效益，否则律师业难以持续发展。在目前的状况下，律师参与地方立法很少能够获得物质报酬，即使有所酬劳，也难以与其付出的辛苦和努力相符。因此律师参与立法活动，并且要在立法过程中积极发挥作用，就必须具有责任意识和担当意识。律师的初心和使命不仅是为当事人提供法律服务，还要维护法律的正确实施，维护社会公平和正义。律师要牢记自己是中国特色社会主义社会的法律工作者，是建设社会主义法治国家的重要力量，律师对科学立法、严格执法、公正司法和全民守法的每一个环节都负有责任，律师不仅要通过平常的执业活动促进严格执法、公正司法和全民守法，还要积极参与科学立法，要把积极参与立法看成是自己的光荣使命。

二、法官和检察官参与设区市立法能力生成的机制

法官和检察官是国家司法机关的工作人员，他在法律职业共同体中不同于律师和法学家，他们是国家公务人员，属于国家法律工作者，他们的职务活动行使的国家公权力。法官和检察官参与立法的主要优势是他们的专业性和工作便利性。首先，法官和检察官具有较高的法律专业素质和思想政治素质，特别是实行国家统一司法考试之后新进入法官和检察官队伍的工作人员，他们具有很强的法律专业素质和思想政治素质。凭借过硬的法律专业素养和思想政治素养，法官和检察官在公正司法过程中有能力发现法律法规存在的漏洞，有能力向有权立法机关提出有针对性的建议和意见。其次，法官和检察官属于国家法律工作者，他们有自己的组织，依靠组织优势可以更好地参与立法。我国是具有大陆法系传统的国家，法官只能严格适用法律，不能创造法律，即使最高司法机关也只有解释法律的职权。但是法官和检察官在办案中如果发现法律法规存在漏洞，他们可以通过组织程序向立法机关提出立法建议和意见，这样的立法建议和意见具有一定的权威性，在参与立法过程中发挥的作用比较大。当然，法官和检察官参与立法需要摆脱部门利益的羁绊，要尽可能站着国家和社会公众的立场上参与立法，争取做到客观中立地参与立法。

三、法学家参与设区市立法能力生成的机制

法学家是一个特殊的社会群体，他们是智者，是知识渊博的学者，他们也是法律的信仰者和自由、正义的捍卫者。法学家来自社会，又高于社会，他们具有普通人的特点，但更有超脱于普通人的特质。自古以来，法学家就具有为民请命的精神，积极参与立法，推动法治进程。清朝末年，法学家沈家本和伍廷芳就曾积极参与立法，在立法中发挥重要作用。新中国成立后，法学家参与立法更成为常态。很多重要的立法草案建议稿都是由法学家完成的。

(一)法学家参与立法的优势

1.影响力大，作用明显

当代中国，法学家享有较高的社会地位和职业声誉，拥有较大的社会影响里和较强的号召力，具有一定的话语权，占有较大的社会言论公共空间。[5]全国有数量众多的法学家走进中南海给党和国家领导人讲课，他们的一言一行积极推动着新中国的法治进程。党和国家领导人高度重视法学家的立法建议和意见，社会大众对法学家也充满期待和信任。近年来，不管是《中华人民共和国物权法》还是《中华人民共和国民法总则》，它们最终能够顺利出台，并且得到社会广泛认可，法学家的积极参与是功不可没。诸如江平、王利明、梁慧星等法学家对上述两部重量级法律的诞生都付出了心血，作出了贡献。

2.善于理论联系实际

当代中国法学家更关心党和国家的大政方针，更深度地融入社会经济发展。他们对相关领域的法学进行过深入的研究，具有很高的理论造诣，同时他们积极参与法律实践，积累了丰富的立法和司法实践经验。可以说，当代中国的法学家既是法学理论家，又是法律实践家，他们能够较好地将理论和实践结合起来，运用自身的法律理论优势积极服务于国家的立法和司法实践。

3.具有批判精神

法学家应该也是思想家，他们在学术研究上理应具有独立人格和批判精神。法学家往往能够运用犀利的眼光洞察国家治理和法律运作层面的不足，进而提出针对性的批判意见和改进建议。法学家在参与立法中不会人云亦云，他们凭借自己深厚的法学理论功底和敏锐的观察力发出属于自己的声音。法学家在立法中追求正义，他们不会为任何一方的具体利益所羁绊，不应成为任何利益诉求一方的代言人，他们的立场和观点是永远向着真理和正义的。至于实际生活中存在少数沦为某些利益集团服务的“门客”的所谓“法学家”，他们已经亵渎了法学家的称号，他们绝不是中国法学家的主流。当代中国法学家是一个胸怀国家和民族大义、不断追求真理和正义、致力于中国特色社会主义事业的精英群体，如被誉为“中国法学界的良心”的法学家江平教授，他毕生为民主、自由和人权而呼喊，为社会主义民主法治而奔走。

(二)法学家参与设区市立法能力生成的途径

1.当选为人大代表或者人大常委会委员直接参与立法

法学家通过当选为设区市人大代表或者人大常委会委员可以直接参与立法。设区市人大及其常务委员会是行使地方立法权的主体，设区市人大代表或人大常委会委员可以充分参与地方立法，对地方立法草案进行审议和表决。对法律草案的审议是一项专业性很强的工作，人大代表中的法学家代表可以充分利用自身学术和专业优势，对法律草案提出修改或者完善的建议和意见，力争使法律草案更科学、更民主、更理性。

2.成为市委法律专家库成员参与立法

随着全面依法治国方略的不断推进，各地党委十分重视法治思维和法治能力建设，纷纷成立法律专家库，当地的优秀法学家常常被聘为市委法律专家库成员，有的还被聘为市委法律顾问。法律专家库成员的一项重要职责就是帮助市委对本市重要立法项目、规范性文件和课题研究提供调研，为设区市立法提供理论支撑和智力支持。

3.以法学专家身份参与立法

被遴选为市委法律专家库的法学家毕竟是少数，还有很多优秀法学家以专家身份接受立法机关委托起草地方立法草案。立法草案的起草是立法的关键环节，按照以往的情况，立法草案往往都是由政府部门起草的，但政府部门受到自身利益的影响，在起草立法草案时难以跳出部门利益的羁绊，对社会公众利益缺乏足够的关注，因此由某个政府部门起草立法草案受到较多的质疑。为了实现科学立法，必须摆脱立法部门化倾向，委托第三方起草立法草案就是一个很好的思路。法学家可以充分发挥自身专业特长，主动接受立法机关的委托认真完成立法草案的起草，为推动设区市立法工作，提升设区市立法能力生成作出自己的贡献。

[ 注 释 ]

①程晓东，陈建红.律师参与地方立法的体会与思考[J].海南人大，2010(5).

②骆绪刚.试论律师直接参与立法[J].甘肃政法成人教学学院学报，2007(1).

③裴小梅.探寻地方立法的出路——兼论律师参与地方立法的必要性[J].人大建设，2004(2)：51.

④张国清.分配正义在中国：问题与解决[J].国际社会科学杂志(中文版)，2015(3).

⑤范宗喜.中国法学家的社会责任.http：//blog.sina.com.cn/s/blog_5048ae 940100 cqy9.html.