非法改变林地用途和非法开垦林地案件的处理

赵文清

有执法者问，行为人未经林业主管部门同意，擅自在集体林场开采矿产，毁坏林木13棵，破坏的林地面积达4.9亩，我们依据《中华人民共和国森林法实施条例》（以下简称《森林法实施条例》）第四十三条第一款关于“未经县级以上人民政府林业主管部门审核同意，擅自改变林地用途的，由县级以上人民政府林业主管部门责令限期恢复原状，并处非法改变用途林地每平方米10元至30元的罚款”的规定，对违法行为人处以责令限期恢复原状，并处非法改变用途林地每平方米15元的罚款。现在，领导以及上级部门提出要求，毁坏林木的行为也应当给予处罚。我们是在同一份决定书上依据《中华人民共和国森林法》（以下简称《森林法》）第四十四条第一款关于“违反本法规定，进行开垦、采石、采砂、采土、采种、采脂和其他活动，致使森林、林木受到毁坏的，依法赔偿损失；由林业主管部门责令停止违法行为，补种毁坏株数一倍以上三倍以下的树木，可以处毁坏林木价值一倍以上五倍以下的罚款”的规定，给予行政处罚，还是应当再行立案，给予行政处罚？

非法采矿毁坏林木，在全国许多省份都较为常见，且容易与非法开垦林地、毁坏林木相混淆。以下就如何处理这类案件，笔者谈一些个人看法。

一、非法采矿毁坏林木的处理方案

面对非法采矿毁坏林木，不仅立法者的处理方案有一个变化的过程，而且执法者的现行做法也并非一成不变。

（一）立法者的处理方案

对同样的一个行为，究竟应当如何定性，取决于立法者的态度和选择。如何处理非法采矿毁坏林木，在《森林法》《森林法实施条例》中存在不同的解决方案。

1.《森林法》（1985年1月1日起施行）的解决方案。《森林法》第十八条第一款规定，进行勘查、开采矿藏和各项建设工程，应当不占或者少占林地；必须占用或者征收、征用林地的，经县级以上人民政府林业主管部门审核同意后，依照有关土地管理的法律、行政法规办理建设用地审批手续，并由用地单位依照国务院有关规定缴纳森林植被恢复费。森林植被恢复费专款专用，由林业主管部门依照有关规定统一安排植树造林，恢复森林植被，植树造林面积不得少于因占用、征收、征用林地而减少的森林植被面积。上级林业主管部门应当定期督促、检查下级林业主管部门组织植树造林、恢复森林植被的情况。问题是，如果当事人未经林业主管部门审核同意擅自开采矿藏并毁林，即非法采矿并毁坏林木，应当如何处罚呢？能否依据《森林法》第四十四条第一款的规定予以处罚？个人看法是：（1）如果将第四十四条第一款与第十八条第一款、第二十三条第一款进行比较，可以看出，第四十四条第一款不是为第十八条第一款准备的，而是为第二十三条第一款准备的。第二十三条第一款明确规定“禁止毁林开垦和毁林采石、采砂、采土以及其他毁林行为”。两个条款的衔接可谓“天衣无缝”，唯一不同的是第四十四条第一款增加了毁林采种和毁林采脂两种行为。（2）《森林法》虽然明确要求，开采矿产必须占用或者征收、征用林地的，应经县级以上人民政府林业主管部门审核同意，但是，《森林法》中并没有为“未经林业主管部门审核同意擅自开采矿藏”的行为，设置一个明确的处罚条款。是否应当及如何处罚这种行为，有待执法者对现有条款做出解释。（3）第二十三条第一款的“其他毁林行为”，应当包括与“毁林开垦和毁林采石、采砂、采土”属于同等类型的毁林行为，如“毁林采种”“毁林采脂”“毁林采矿”等。由此，第四十四条第一款中的“其他活动”也就可以解释为包括“采矿”这类活动。这样，对“未经林业主管部门审核同意擅自开采矿藏”并毁坏林木的行为，即非法采矿毁坏林木，可以依据第四十四条第一款予以处罚。

综上，针对非法采矿毁坏林木，《森林法》并未设定明确的处罚条款。但如果将“采矿”作为“其他活动”之一种，那么对“未经林业主管部门审核同意擅自开采矿藏”，“致使森林、林木受到毁坏的”行为，就可以依据第四十四条第一款之规定，以非法采矿毁坏林木定性处罚。遗留的问题是：对非法采矿未毁坏林木的行为，如何处理呢？

2.《森林法实施条例》（2000年1月29日起施行）的解决方案。《森林法实施条例》第十六条规定，勘查、开采矿藏和修建道路、水利、电力、通讯等工程，需要占用或者征收、征用林地的，必须遵守下列规定：（1）用地单位应当向县级以上人民政府林业主管部门提出用地申请，经审核同意后，按照国家规定的标准预交森林植被恢复费，领取使用林地审核同意书。用地单位凭使用林地审核同意书依法办理建设用地审批手续。占用或者征收、征用林地未经林业主管部门审核同意的，土地行政主管部门不得受理建设用地申请。（2）占用或者征收、征用防护林林地或者特种用途林林地面积10公顷以上的，用材林、经济林、薪炭林林地及其采伐迹地面积35公顷以上的，其他林地面积70公顷以上的，由国务院林业主管部门审核；占用或者征收、征用林地面积低于上述规定数量的，由省、自治区、直辖市人民政府林业主管部门审核。占用或者征收、征用重点林区的林地的，由国务院林业主管部门审核。（3）用地单位需要采伐已经批准占用或者征收、征用的林地上的林木时，应当向林地所在地的县级以上地方人民政府林业主管部门或者国务院林业主管部门申请林木采伐许可证。（4）占用或者征收、征用林地未被批准的，有关林业主管部门应当自接到不予批准通知之日起7日内将收取的森林植被恢复费如数退还。第四十三条第一款规定：未经县级以上人民政府林业主管部门审核同意，擅自改变林地用途的，由县级以上人民政府林业主管部门责令限期恢复原状，并处非法改变用途林地每平方米10元至30元的罚款。如果把第十六条和第四十三条第一款放在一起比较，可以发现，第四十三条第一款正是为第十六条而准备的。即如果当事人违反第十六条的规定，就得承担第四十三条第一款的法律责任。换言之，违反第十六条规定，“未经林业主管部门审核同意”，擅自在林地之上实施“勘查、开采矿藏和修建道路、水利、电力、通讯等工程”，应当认定为第四十三条第一款所称的“未经县级以上人民政府林业主管部门审核同意，擅自改变林地用途”，即“非法改变林地用途”，依法应当“责令限期恢复原状，并处非法改变用途林地每平方米10元至30元的罚款”。但是，问题在于，上述非法勘查、非法采矿、非法修路等各种非法改变林地用途的行为，存在两种可能。以非法采矿为例，一种是非法采矿毁坏林木，另一种是非法采矿未毁坏林木。这两种情形是否都应当适用第四十三条第一款呢？

（二）执法者的处理方案

如何处罚非法采矿毁坏林木，执法者的选择各不相同，主要做法有三种。第一种是单一处罚型，有两种做法：一是依据《森林法实施条例》第四十三条第一款，以非法改变林地用途定性处罚；二是依据《森林法》第四十四条第一款，以非法采矿毁坏林木定性处罚。第二种是双重处罚型，也有两种做法：一是在一个案件中依据上述两个条款实施处罚；二是作为两个案件分别实施处罚。其中，一个案件依据的是《森林法实施条例》第四十三条第一款，一个案件依据的是《森林法》第四十四条第一款。第三种是机动处罚型，就是在第一种和第二种之间摇摆不定，根据具体案件进行机动选择，有时选择单一处罚，有时选择双重处罚。

显然，对非法采矿毁坏林木的处理，立法上有不同方案，执法实践也各不相同。问题在于，如何处理这种行为才合乎法律？与其类似的非法开垦毁坏林木行为又当如何处理？一言以蔽之，所有涉及林地、毁坏林木的行为，究竟应当如何适用法律？

二、涉及林地、毁坏林木行为的类型

涉及林地、毁坏林木的行为，有三种情况：一是只涉及林地的行为，二是只涉及毁坏林木的行为，三是既涉及林地又涉及毁坏林木的行为。

上软下硬地层盾构法施工时，硬层比对横向沉降的影响相对明显，而且地表沉降会随硬层比的增加呈增长趋势，整体的地表沉降量变小，沉降槽的变化趋势也相同。对于预测及模拟的结果进行分析，然后在施工阶段进行重点监测，监测的方面包括标准贯入试验、重型动力触探试验、静力触探试验、波速测试、旁压试验和水文地质试验。工程采用GPS及全站仪对勘探点位进行测放，高程采用1985国家高程基准。

只涉及林地的违法行为有三种：一是《森林法实施条例》第四十一条第二款第二句话设定的非法开垦林地；二是《森林法实施条例》第四十三条第一款规定的非法改变林地用途；三是《森林法实施条例》第四十三条第二款规定的逾期不还临时占用的林地。

只涉及毁坏林木的违法行为有两种：一是《森林法》第四十四条第二款规定的砍柴、放牧毁坏林木；二是《森林法实施条例》第四十一条第一款规定的毁林采种或者违规采脂、挖笋、掘根、剥树皮及过度修枝毁坏林木。

既涉及林地又涉及毁林的违法行为有两种：一是《森林法》第四十四条第一款规定的非法开垦、采石、采砂、采土、采种、采脂和其他活动毁坏林木；二是《森林法实施条例》第四十一条第二款第一句话规定的非法开垦林地毁坏林木。

上述7种违法行为共涉及三个条款：《森林法》第四十四条、《森林法实施条例》第四十一条以及第四十三条。稍加比较，即可发现，《森林法实施条例》第四十一条、第四十三条是《森林法》第四十四条第一款的补充和完善。例如，《森林法实施条例》第四十一条第二款增设的非法开垦林地，即擅自开垦林地但对森林、林木未造成毁坏或者被开垦的林地上没有森林、林木，就是对《森林法》第四十四条第一款设定的单一行为即非法开垦林地毁坏林木的进一步完善。《森林法实施条例》第四十一条第一款规定的“毁林采种或者违反操作技术规程采脂、挖笋、掘根、剥树皮及过度修枝，致使森林、林木受到毁坏”，也是对《森林法》第四十四条第一款规定的违法进行“采种、采脂和其他活动，致使森林、林木受到毁坏”的进一步细化。特别是，《森林法》第四十四条、《森林法实施条例》第四十一条共享一个隐含的前提条件，即这两个条款所涉及的林木所有权均不属于行为人所有。笔者之所以如此认为，在于这两个条款的法律责任中都有一个规定——“依法赔偿损失”。毫无疑问，只有被毁林木的所有权属于他人，而非属于行为人时，才有可能要求行为人赔偿他人的损失。如果被毁坏的林木属于行为人所有，行为人对谁进行赔偿呢？难道是赔偿自己吗？如果这种推理成立的话，那么，立法者在滥伐林木的规定中，也应当设置“依法赔偿损失”的规定。立法者没有在滥伐林木的责任中，却在毁坏林木的责任中，做出“依法赔偿损失”的规定，只能说明一点：滥伐林木和毁坏林木这两种行为对林木所有权的要求不同，毁坏林木的行为人对被毁坏的林木并不享有所有权。

三、涉及林地、毁坏林木行为的处理思路

笔者认为，对涉及林地、毁坏林木的行为，应当根据林权即林地、林木所有权或者使用权的不同情况，依法予以相应的处理。

（一）行为人是林地、林木所有权或者使用权人

1.行为人在林地上非法勘查、开采矿藏和修建道路、水利、电力、通讯等工程、采石、采砂、采土，同时毁坏林木，或者没有毁坏林木或者林地上没有林木。这一行为，无论是否存在毁坏林木的结果，都应当且只能依据《森林法实施条例》第四十三条第一款之规定，认定为“非法改变林地用途”，依法给予相应的行政处罚。

2.行为人开垦林地，并毁坏林地上的林木。这一行为，不应认定为《森林法实施条例》第四十一条第二款第一句话所规定的非法开垦林地毁坏林木，而应当区分林木毁坏的不同情形，依法予以处理。（1）如果开垦林地，并以采挖、使用挖掘机碾压甚至连根挖起等各种方式，对林木实施完全、彻底的毁坏，那么可以涉嫌滥伐林木定性处罚。应当提醒的是，这里处罚所针对的行为，是毁坏林木的行为，且毁坏行为所造成的结果已经无异于采伐行为所导致的结果，而不是也不包括开垦林地的行为。（2）如果开垦林地，并采取修枝、剥树皮等方式，对林木实施部分毁坏，那么根据“法无禁止即自由”的规则，此类行为并不违法。理由在于：第一，林权是所有权的一种类型，根据其基本精神，林权人对林地实施开垦，是其行使林地所有权或者使用权的合法方式之一。同时，对林地的开垦，森林法及其实施条例既没有设置限定条件，也没有设定行政许可。更重要的是，《森林法实施条例》第四十一条第一款“违反森林法和本条例规定，擅自开垦林地”中的“擅自”，是指未经权利人的同意即“民事许可”，而非经林业主管部门的行政许可。由此，林权人对其林地实施开垦，并不为现行法律所禁止。第二，有观点认为，《森林法实施条例》第二十一条关于“禁止毁林开垦、毁林采种和违反操作技术规程采脂、挖笋、掘根、剥树皮及过度修枝的毁林行为”的规定，是禁止一切毁林开垦的行为，而非只禁止特定的毁林开垦的行为。所以，即便是林权人，其实施的毁林开垦行为，也应当按照第四十一条第二款第一句话处罚。笔者认为，这种观点是对第二十一条的误读。的确，第二十一条规定应当解读为禁止一切毁林开垦行为，既禁止林权人毁林开垦，也禁止非林权人毁林开垦。就此而言，这里讨论的林权人实施毁林开垦行为，肯定是违反了第二十一条的禁止性规定。但需要注意的是，第二十一条禁止的是“毁林开垦”“毁林采种”“毁林采脂”，以及其他各种毁林行为，并未禁止开垦、采种、采脂、挖笋、掘根、剥树皮等行为。因此，林权人对其林地实施开垦，且没有毁坏林木或者林地上没有林木，其行为并不违法。如果法律只是禁止某种行为，却没有规定实施这种行为，应当给予行政处罚，那么根据“处罚法定”原则，行为人即便实施了这种行为，也只能确认该行为违反法律规定，并责令停止违法行为，而不能给予行政处罚。前文已经指出，《森林法》第四十四条第一款所处罚的行为，只是非林权人在林地上实施开垦、采石等并毁坏林木的行为，并不包括林权人在林地上实施开垦、采石等并毁坏林木的行为。因此，面对林权人在林地上实施的开垦、采石等并毁坏林木行为，林业主管部门只有权确认该行为违反第二十一条规定，并责令其停止违法行为，而无权决定对该行为做出行政处罚。第三，在林业行政执法实践中，流行着这样一种论调，即只要法律有禁止性条款，违反这一条款就应当给予行政处罚。如果不给予处罚，那么法律为什么要禁止呢？既然禁止了，就一定要处罚。其实，立法者既没有我们想象的那么严苛，也无法做到法网恢恢疏而不漏。立法者通常采用两种方法来维护行政管理秩序：第一种是禁止某种行为并规定一旦实施即予惩罚；第二种是禁止某种行为但未规定一旦实施即予处罚。第一种极为常见，可谓比比皆是；第二种比较少见，但也并非罕见。例如，2018年3月19日之前的《森林法实施条例》（以下简称旧《森林法实施条例》）第三十四条第一款规定，在林区经营（含加工）木材，必须经县级以上人民政府林业主管部门批准；第二款规定，木材收购单位和个人不得收购没有林木采伐许可证或者其他合法来源证明的木材。旧《森林法实施条例》第四十条规定，违反本条例规定，未经批准，擅自在林区经营（含加工）木材的，由县级以上人民政府林业主管部门没收非法经营的木材和违法所得，并处违法所得二倍以下的罚款。显而易见，第四十条对应的条款是第三十四条第一款，而不是第三十四条第二款。或者说第三十四条第二款没有直接对应的处罚条款。现在假定，行为人持有合法的木材经营许可证，但收购了没有合法来源的木材，应当如何定性处罚呢？笔者认为，这种行为既不能依据旧《森林法实施条例》第四十条规定予以行政处罚，也不能依据《森林法》第四十三条有关“在林区非法收购明知是盗伐、滥伐的林木的，由林业主管部门责令停止违法行为，没收违法收购的盗伐、滥伐的林木或者变卖所得，可以并处违法收购林木的价款一倍以上三倍以下的罚款”的规定，予以行政处罚。因为，一方面，非法经营木材仅仅是指没有经过批准并取得木材经营许可证，就开展木材经营行为，并不是指也不包括取得许可证后收购无合法来源木材的行为；另一方面，没有合法来源的木材，很可能是盗窃、抢夺得来的林木，并不一定就是盗伐或者滥伐得来的林木。由此，笔者确认，在《森林法》和旧《森林法实施条例》的框架下，持有合法的木材经营许可证的行为人，收购没有合法来源木材的行为，属于旧《森林法实施条例》所禁止的违法行为，但旧《森林法实施条例》并没有规定具体的处罚条款，所以不应受到行政处罚。当然，如果地方法律另有规定，则从其规定。如《广东省木材经营加工运输管理办法》（2011年9月1日起施行）第二十七条第三项对此类行为就有明确规定：“违反本办法第二十条规定，有下列情形之一的，由县级以上人民政府林业主管部门予以处罚；依法需要吊销营业执照的，通知同级工商行政主管部门处理……收购无合法来源木材的，没收违法收购的木材或者违法所得，可以并处非法收购木材价款一倍以上三倍以下的罚款。”而第二十条第三项的规定是：“禁止木材经营、加工单位和个人从事下列活动：……经营、加工无合法来源的木材。”应当指出，根据《国务院关于修改和废止部分行政法规的决定》（2018年3月19日国务院令第698号发布并施行）的规定，旧《森林法实施条例》第三十四条所设定的木材经营许可证被取消，其直接对应的第四十条也作出了相应修改。现行《森林法实施条例》第三十四条第一款规定：“木材收购单位和个人不得收购没有林木采伐许可证或者其他合法来源证明的木材。”第四十条规定：“违反本条例规定，收购没有林木采伐许可证或者其他合法来源证明的木材的，由县级以上人民政府林业主管部门没收非法经营的木材和违法所得，并处违法所得2倍以下的罚款。”

3.行为人开垦林地，但没有毁坏林木，或者林地上没有林木。这一行为，《森林法》《森林法实施条例》既没有禁止，也没有设定限制性条件，且为民事法律所支持，不应认定为违法行为，也不构成《森林法实施条例》第四十一条第二款第二句话所指的非法开垦林地。

4.行为人毁林采种或者违规采脂、挖笋、掘根、剥树皮及过度修枝毁坏林木。这些行为，《森林法》和《森林法实施条例》均无处罚条款。

5.行为人砍柴、放牧毁坏林木。这一行为，《森林法》和《森林法实施条例》均无处罚条款。

（二）行为人不是林地、林木所有权人或者使用权人

1.行为人在林地上非法勘查、开采矿藏和修建道路、水利、电力、通讯等工程、采石、采砂、采土，同时毁坏林木。对这一行为的处理，有两种方案可供选择：一是依据《森林法实施条例》第四十三条第一款之规定，认定为“非法改变林地用途”予以处罚；二是依据《森林法》第四十四条第一款之规定，认定为“非法采石毁坏林木”“非法采砂毁坏林木”“非法采土毁坏林木”等予以处罚。按照第二种方案处罚，不仅罚款数额不大，罚没款上缴指标不易完成，而且为计算罚款的基数——“毁坏林木价值”，既要申请林木数量的鉴定，又要申请林木价格鉴证，既费时又费事还费钱。一句话，吃力不讨好。按照第一种方案处罚，罚款数额大，计算还方便，罚没款上缴指标更容易完成。在上缴的罚没款可以按比例返还的情形下，特别是林业行政公益诉讼尚未出现之前，执法者最有可能选择的应该是第一种方案。但是现在的情况不同了。按比例返还罚没款的做法，因为违反现行法律规定，很多地方都已经取消了。对林业行政主体而言，需要真正面对的难题，已经不再是如何增加经费，而是如何合法使用经费。更为重要的是，风起云涌的林业行政公益诉讼，特别是针对诸如“责令补种树木”“责令限期恢复原状”等行政处罚执行不到位的诉讼，正在对林业行政主体及其执法者形成极大冲击。选择第二种方案，行政处罚中的“责令补种树木”的强制执行，林业行政主体尚可勉强为之；而选择第一种方案，面对“限期恢复林地原状”的强制执行，在法院判决不准予强制执行或者驳回强制执行申请或者判决由林业主管部门代履行的情况下，单凭林业主管部门自身的力量显然难以甚至无法完成。因此，在《森林法》相关条款没有进一步完善之前，或者司法机关和林业主管部门尚未就公益诉讼相关制度安排取得共识之前，选择上述两种方案中的哪一种方案，既能够确保林业行政处罚的顺利执行，又可以免于行政公益诉讼的挑战，已经成为林业行政主体必须认真考虑的问题。

2.行为人在林地上非法勘查、开采矿藏和修建道路、水利、电力、通讯等工程、采石、采砂、采土，但没有毁坏林木或者林地上没有林木。对这一行为的处理，应当依据《森林法实施条例》第四十三条第一款之规定，认定为“非法改变林地用途”，给予相应的行政处罚。

3.行为人擅自开垦林地并毁坏林木。这一行为，应当认定为非法开垦林地毁坏林木，依据《森林法》第四十四条第一款予以处罚。

4.行为人擅自开垦林地没有毁坏林木或者林地上没有林木。这一行为，应当认定为非法开垦林地，依据《森林法实施条例》第四十一条第二款第二句话予以处罚。

5.行为人毁林采种或者违规采脂、挖笋、掘根、剥树皮及过度修枝毁坏林木。对这一行为，应当依据《森林法实施条例》第四十一条第一款予以处罚。

6.行为人砍柴、放牧毁坏林木。对这一行为，应当依据《森林法》第四十四条第二款予以处罚。