抵押权优先受偿范围之界定

王 建

在我国立法体系中，我国不动产抵押权的设立采取登记设立主义，既以建筑物、土地附着物、建设用地使用权等不动产权利设立抵押的，应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立。在办理不动产抵押登记时，由于我国抵押权登记簿并未为抵押权担保范围留出记载空间，只能填写一个明确的“主债权数额”，且抵押人是否会违约、何时违约、违约会产生多少逾期利息和经济损失都无法确定，导致登记时抵押权人往往只填报债权本金数额。这种情况下，在审理程序或执行参与分配程序中，当抵押人违约产生的债权本息总额高于抵押权设立时所登记数额，抵押权人要求就高于登记数额的债权优先受偿时，能否支持呢？我们现行立法并未明确规定，司法实践中也存在不同做法。

一、实践中三种不同裁判方法之辨析

通过在中国裁判文书网上搜集比对近几年各地法院相关生效判决，目前在审理实践中，当抵押权人申请的债权本息总额高于抵押权设立时登记簿上记载的登记数额时，各地法院对抵押权优先受偿范围的认定主要存在以下做法：

（一）全部支持型

持这种观点的法官认为，出于保护抵押权人利益和尊重当事人意思自治的目的，当抵押合同约定的担保范围与不动产登记簿记载的被担保债权数额不一致，而抵押权人申请的债权本息总额又高于登记数额时，应当支持抵押权人的诉求。具体到司法裁判中，法院会根据抵押权人和抵押人签订的抵押合同a在房产抵押担保借款或交易中，绝大部分抵押权人往往会利用优势地位，将未来因抵押人违约产生的债务本金、利息、违约金、诉讼费、执行费等实现债权所需要的费用都约定在担保范围内。，直接判令抵押担保范围涵盖裁判文书确定的债权本息总额。典型判项模型表现：“一、被告B应于本判决生效之日起X日内偿还原告A本金……二、被告B应于本判决生效之日起X日内偿还原告A利息（计算方式）……三、原告A有权就被告B名下某房产在上述一、二项范围内享有优先受偿权。”通过这种判决方法，以司法文书的形式将抵押权优先受偿范围确定下来，充分保护了抵押权人的利益。这种裁判的理由主要有以下几个方面：首先，抵押权人与抵押人签订的主债权合同及抵押担保合同是案件基础法律关系的直接表现形式，是双方当事人债权合意的体现，理应对双方当事人产生约束力，且《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）第173条明确规定合同双方当事人可以约定担保范围。在主债权合同或抵押担保合同约定担保范围包括债权本金、利息及相关费用时，法院基于双方约定作出判决并无不当。其次，在办理抵押登记时，只有借款本金是不变的数额，而利息及其他实现债权的费用是变量，且会因为债权实现的周期长短而不断变化，无法在办理抵押登记时准确预测并确定具体数额，在不动产登记簿只能登记具体数额的情况下，也就无从登记。而且，在订立抵押担保合同时，抵押人对依自己意愿确定的担保范围所涵盖的主债权数额和可能产生的包括逾期利息、违约金等附属债权有着明确的心理预期，将附属债权纳入担保范围优先受偿并不会给抵押人施加额外负担，并不违背公平原则。再次，抵押权人登记债权数额低于实际发生债权本息数额并非其抵押权人造成，而是现行抵押权登记规则并未给担保范围留出特定登记栏目，导致当事人“意欲登记而不能”的现实状态，这种因行政规章的立法缺陷给当事人造成的人为不利后果，不应由抵押权人承担。因此，此种观点认为，法院在裁判类似案件中，应立足于双方当事人的真实意思表示，而不能拘泥于僵硬的抵押权登记信息，对于超出债权登记数额的部分，原则上仍然应该作为担保债权而纳入优先受偿范围。

（二）不予支持型

采用此种判决模式的法官认为，市场经济下，为促进交易的安全与便捷，保护善意第三人利益与预期，抵押权人仅对登记范围内的记载金额享有优先受偿权，超出部分的债权应当作为一般债权参与执行分配，不应享有优先权。b刘延芬：《抵押权优先受偿范围辨析及建议》，载《经济与法》2014年第8期。且根据我国债权形式主义的物权变动模式，不动产物权未经登记不发生变动效力，全部支持型判决明显与我国现行物权变动规则相抵牾，不应得到支持。不予支持型判决的典型判项模型表现为：“一、被告B应于本判决生效之日起X日内偿还原告A本金……二、被告B应于本判决生效之日起X日内偿还原告A在利息（计算方式）……三、原告A有权就被告B名下某房产在不动产登记簿记载债权数额范围内享有优先受偿权。” 这种裁判的理由主要是：第一，我国不动产抵押权设立采用登记生效主义，未经登记不发生法律效力。担保范围作为抵押权的重要内容，亦应遵循登记生效的规则，不经登记不发生法律效力。如果跳过不动产登记簿而以抵押合同约定的担保范围来确定不动产抵押权的优先受偿范围，实际上是采纳了债权意思主义国家的观点，使得我国物权法所确立的不动产抵押权登记生效模式名存实亡，击破了物权与债权区分的法律逻辑。第二，不动产抵押登记之所以采用登记生效主义，目的便是通过物权公示的途径，向不特定第三人宣示某一不动产上是否设立抵押权以及抵押权的内容和担保范围等问题。通过这种公示效力，维护物权法律关系的明晰和交易秩序的稳定，作为不动产物权的特定公示方法，具有权利正确性的推定效力。担保范围作为抵押权的重要内容之一，也应以不动产登记簿记载为准。后顺位抵押权人依据不动产登记簿记载和知晓先顺位抵押权担保债权数额，由此判断余额，继而对其债权受偿的可能性做合理期待，应受法律保护。因此，在市场经济形势下，为促进交易的安全与便捷，保护善意第三人利益与预期，抵押权人应仅对登记范围内的记载金额享有优先受偿权，超出部分的债权应当作为一般债权予以处理。作为善意第三人往往难以得知交易双方的约定内容，但可以从公开登记中获知不动产的抵押登记数额，并以此为参照进行经济活动。此时，如果优先权的保护的范围超出登记价值则明显对第三人不公平。第三，如果认定抵押合同的约定优于登记簿的公示公信效力，使得当事人之间有机会恶意串通更改抵押合同内容，损害后顺位抵押权人的利益，容易滋生道德风险。

在我国不动产抵押权登记生效主义的立法原则下，此种裁判观点获得相当数量裁判法官的认可，在此种观点下，不动产抵押权担保范围仅限于不动产登记簿上登记“主债权数额”，除此之外，均不享有基于抵押登记的优先受偿权。江苏省高级人民法院在2013年11月颁布的《关于当前商事审判若干问题的解答》（以下简称《解答》），对经不动产登记机关登记的房地产抵押担保范围的效力问题以问答的形式作了规定。根据《解答》第6问，答复如下：房地产抵押权属于物权，房地产抵押登记属于不动产物权登记。《物权法》第16条规定：不动产登记薄是物权归属和内容的根据。不动产登记簿由登记机构管理。因此，抵押担保的范围应以登记机关不动产登记簿的记载内容为准，除非有证据表明登记簿的记载错误。对抵押权人主张就抵押物价值超出登记价值的部分优先受偿的，不应予以支持。按照该规定，对银行贷款债权的物权保护，仅限于经办理登记的主债权本金部分，而不包括利息、违约金、损害赔偿金、实现担保物权的费用等其他部分债权。

（三）不予认定型

这种判决对仅对抵押权人和抵押人的债权债务关系进行认定，对于抵押担保范围则不予认定。典型判项模式表现：“一、被告B应于本判决生效之日起X日内偿还原告A本金……二、被告B应于本判决生效之日起X日内偿还原告A在利息（计算方式）……三、原告A有权就被告B名下某房产享有优先受偿权。”这种判决模式最大的特点就是直接回避担保范围的确定问题，只确定债权债务关系，这种判决存在以下问题：首先，此种判决模式直接违反了判决准确性原则。法律语言最大的特点是要求术语准确，任何引起误解或错案出现的词语都就应尽量避免。而此种判决对担保范围不予认定，对当事人按照自己利益解释判决书留下了空间。在当事人起诉要求在债权本息等全部债权范围内优先受偿的情况下，有漏判之嫌。其次，此种判决模式给执行程序埋下了隐患。如果抵押房产的变价款不足以偿还抵押人所负全部债务，那么，在房产变价款的分配程序中，抵押权人享有优先受偿权的范围便直接影响其他债权人权利实现的程序，从而极易引发分配方案之诉，增加当事人诉累。但是令人惊异的是，笔者在裁判文书网检索的情况来看，此种判决方式极有市场，相当数量司法文书采用此种判决方式。这也从侧面反映出不动产抵押权担保范围的确定，已经成为各级法院审判工作中的一个难点和争点。

二、观点评析及理由

在上述三种裁判观点中，第三种观点也就是不予认定型法律文书无疑是最应该被摒弃的，既没有实际解决问题，也有违判决的准确性和可执行性，给之后的执行程序带来诸多困难。那么，在剩下的两种观点中，哪一种更合理呢？从裁判理由来看，全部支持型判决着眼于尊重当事人双方的意思自治，从基础法律关系出发考察双方真意并据此判决。所依据的法条主要是《物权法》第173条或《中华人民共和国担保法》第46条，这两条都是对抵押权担保范围的规定，且均赋予了当事人通过合同约定担保范围的权利，这就为法院依据抵押合同裁判案件提供了依据。而不予支持型判决则立足于我国不动产抵押权登记生效主义和保护信赖利益原则。依据的法条主要是《物权法》第9条。该法条主要明确不动产物权设立及内容均以登记为必要条件，未经登记，不发生物权变动的效力。毫无疑问，在不动产抵押权登记生效主义立法原则下，不予支持型判决拥有更明确的法律依据和更充分的裁判理由，而全部支持型判决对此则拿不出强有力的反对意见。可以说，从合法性角度来讲，对于超出登记债权数额部分能否优先受偿的问题上，不予支持的意见更占上风。那么，是否采取此种裁判方法就一定更加合理呢？笔者认为不然，如果采取不予支持型判决的意见，可能会带来如下不利后果。

第一，不符合经济原则。如果采取不予支持型判决的意见，对超出抵押登记数额的债权不能认定为优先债权。那么对于抵押权人来说，在不改变现有抵押登记规则的前提下，抵押权人唯一的出路只能是在登记抵押权时，将债权数额单方提高到其认为可以覆盖债权本息及实现债权费用的数额，这种做法，由于债权实现的不确定性，并不可能一定可以覆盖全部债权，但却因提高登记数额带来了抵押登记成本的提高。在大多数抵押借款法律关系中，抵押人可以如期还款的情况下，这种多付出的抵押费用是无意义的。

第二，不符合物尽其用的交易原则。在不予支持型判决的指导下，抵押权人登记债权数额如果高于实际发生债权数额，抵押登记展现给第三人的权利外观所体现的抵押人义务负担将可能超出真实情况，抵押物的继续抵押价值会被严重压缩，不符合市场经济发展的总体趋势。

第三，不符合诚信原则。在法的价值中，法的引导价值是非常重要的组成部分。一步完善正义的法律，必然可以通过一系列的制度和程序设计，引导人们做出符合自然正义和公序良俗的行为。司法判例作为一项重要的非正式法源，同样承担着止恶扬善的重要责任。那么，对于不予支持型判决，是否符合诚信原则呢？在不予支持型判决模式下，由于对超出登记数额部分优先受偿的请求不予支持，完全有可能诱发债务人通过在抵押物上设置二次抵押的行为阻碍首次抵押债权人权利的完全实现，在实务中，甚至出现过债务人虚构债务并恶意进行二次抵押规避执行的情况，在这种情况下，即便法院通过拍卖程序变价房款，首次抵押权利人的利益也不能得到全部实现，债务人相当于获得了一笔长期无息贷款。显然，在不予支持型判决模式下，抵押人存在恶意逃避履行债务的空间。这显然不符合民法上的诚实信用原则。

因此，笔者更赞同全部支持型判决，主要理由如下：

第一，全部支持型判决更符合社会大众的普遍认知。《物权法》第173条规定：“担保物权的担保范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用。当事人另有约定的，按照约定。”通常意义上，如果法律明确规定了抵押权的担保范围，那么，这种认定至少应当是作为一种普遍认同的规则被遵守，当事人如不同意，可以另行明示约定抵押范围。做为第三人，也就不能将登记簿所记载之“主债权数额”作为“最高限额”或担保范围加以认定。“依一般社会观念，其权利之成立或不成立之报告，非可期待于土地登记簿者，例如关于抵押债权利息及其附随给付”。举例而言，“迟延利息，为原本债务不履行时法律上当然发生之附随债权，当事人间虽无特约，无须登记而得就抵押标的物，行使抵押权”。c谢在全：《民法物权论》（上），中国政法大学出版社1999年1月第1版，第56页。

第二，全部支持型判决并不必然损失善意第三人利益。而不予支持型则一定损害抵押权人利益。在全部支持型判决模式下，只有在抵押物上设置两个以上抵押权的时候才可能出现先抵押权妨害在后抵押权实现的情况，即在先抵押权因权利人怠于起诉等原因导致抵押物价值扣除在先抵押权本息总额后的剩余价值不足以清偿在后抵押权本息总额。在司法实践中，这种情况并不多见。但是在不予支持型判决模式下，抵押权人优先受偿范围只局限于登记数额，剩余债权只能算作普通债权，在债务人财产不足以清偿全部债务时，抵押人的利益必然遭到损害。因此，在现行立法规则和“两害相权取其轻”的取舍原则下，全部支持型判决模式更加符合经济原则，更能保护大多数人的利益。

三、现有规则下的司法认定和立法建议

（一）现有规则下的司法处理

现行不动产抵押登记规则过于简略和笼统，成为解决本问题的根本桎梏。但是由于法的滞后性和稳定性，修改现行规章制度显然并不是一朝一夕的问题。在现有规则下，如何进行司法认定和争议处理呢？

1.以全部支持型判决模式为原则

从上文分析三种模式的优劣可以看出，在大多数情况下，全部支持型判决模式显然更符合当事人的意思自治和合同原意，更加有利于保护抵押权人的合法权益和交易秩序，更符合经济原则和物尽其用的原则，尤其是具体到审理程序中，在尚无第三人主张权利且无法确认是否存在利害关系人的情况下，对抵押权人要求就高于登记数额的债权优先受偿的请求直接裁判不予支持，显然不符合公平原则。因此，原则上对于超出登记数额的债权，同样就抵押物的变价款享有优先受偿权。

2.以信赖保护原则为例外

确认在审理程序中全部支持型判决模式为原则的审理规则，是否表示抵押权人对债务人享有的本金、利息、违约金等债权总额，在抵押物价值范围内可以完全优先受偿了呢？并非如此，毕竟在现有不动产抵押登记规则下，登记数额与实际产生债权总额不一致是客观存在的事实，基于对登记数额的信赖进而发生经济行为的现象同样是客观存在的，对这种善意第三人，是否一概不予保护呢？笔者认为，应该区分不同情况进行判断。判断的依据就是第三人是否存在信赖保护利益。

由于债的相对性，第三人一般无法得知抵押权人和抵押人进行的诉讼程序，也就无从介入诉讼程序主张权利。在司法实践中，第三人对抵押权人优先受偿范围提出异议，往往存在于执行程序中的参与分配程序。执行法院依据全部支持型判决作出的分配方案，往往优先保护抵押权人的合法权益，这时候，如果在后抵押权人或者普通债权人的利益无法足额得到实现，就会对在先抵押权人的分配数额产生争议。笔者认为：对于这种情况，要区分对待，对于普通债权人，其与债务人产生的权利义务关系与抵押物往往并无关系，更谈不上信赖利益，其对在先抵押权人优先受偿范围的异议，没有法律依据，不应支持。但是，对于在后抵押权人，其基于对于抵押物现状的了解和在先抵押权登记数额的信任而设置了在后抵押权，如果其对在先抵押法律关系中的债务期限、利率计算法以及还款情况不了解且亦无了解途径，那么，从公平原则出发，应规定多个抵押权人以登记数额优先受偿，若有剩余，各抵押权人剩余债权按比例受偿。通过这种制度设定，既维护了一般情况下抵押权人的合法权利，又能及时对在后抵押权人的信赖利益进行救济，最大限度维护了判决的公平合理。

（二）立法建议

1.确立登记对抗主义的不动产抵押权登记规则

如前所述，在处理抵押权优先受偿范围这一问题上，全部支持型判决比不予支持型判决更加符合当事人真实意思，更有利于维护当事人合法权益。但是，在不动产抵押权登记生效的立法原则下，法官越过登记簿直接根据抵押合同裁判存在难以逾越的“合法性”风险，这也成为司法实践中该问题长期争论的重要原因。笔者认为，在抵押权物权变动规则上，有必要改变不动产抵押权原有的物权变动规则，改登记生效主义为登记对抗主义。

在抵押权设立规则上，《物权法》第187条规定：“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”第188条规定：“以本法第一百八十条第一款第四项、第六项规定的财产或者第五项规定的正在建造的船舶、航空器抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。”第189条规定：“企业、个体工商户、农业生产经营者以本法第一百八十一条规定的动产抵押的，应当向抵押人住所地的工商行政管理部门办理登记。抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。”从上述法条可以看出，在抵押权的设立上，我国采用的是不动产登记设立，动产等其他类型财产合同生效设立，登记对抗善意第三人。这种立法选择，对于规范不动产交易秩序，保护民事主体交易安全发挥了积极的作用，但是随着市场经济的深入发展和商品交易的繁荣，这种模式也存在对当事人权益保护不足、限制私法自由等缺陷，已经不适应社会发展的需要，在这种形式下，将登记对抗主义规则扩展到不动产抵押权的设立，进一步减少行政干预，活跃市场经济，就显得十分必要。通过确定不动产抵押权登记对抗主义的立法模式，全部支持性判决的“合法性”问题就迎刃而解，法官可以径行根据抵押合同作出判决，只有存在善意第三人主张信赖利益时，才可以通过“对抗”规则进行特别保护。

2.改革现有抵押权登记规则

事实上，在司法实践中，抵押权优先受偿范围之所以会产生如此巨大的分歧和争议，根本原因在于法律一方面赋予了人们约定抵押权优先受偿范围的自由，一方面又通过僵化的抵押权登记规则变相“扼杀”了这种自由，使法律赋予人们意思自治的权利在这一问题上有名无实。这种做法，一方面，严重影响了抵押权登记的客观性和权威性。我国《不动产登记暂行条例》第10条明确规定“不动产登记机构应当依法将各类登记事项准确、完整、清晰地记载于不动产登记簿。”而现行不动产登记规则只登记主债权数额而没有给担保范围流出登记空间，极容易导致不动产登记簿记载与真实权利状态不一致，从而引发司法纠纷，降低不动产登记簿的客观性和权威性。另一方面，登记机关假借国家公权力限制私人的交易自由，是对双方当事人意思自治自由的不当干涉。抵押人和抵押权人签订抵押合同，约定抵押担保范围，是建立在双方合意基础上的民事契约，只要不违反法律强制性规定和公序良俗，理应得到其他社会主体的尊重和保护，不动产登记机关通过制式抵押权登记簿，对担保合同主要内容进行违背当事人意愿的强制取舍，不仅干涉了当事人意思自治的自由，而且损害了抵押权人的利益，导致抵押权人丧失附属债权优先受偿的风险。

要想一劳永逸的解决这一问题，理顺相关法律关系，最重要的就是改革现有的不动产抵押登记规则，对不动产抵押登记规则进行更加精细的设计，以适当的方式在现行不动产登记簿中为担保范围留出记载空间，以更好的保护抵押权人的合法权益和经济秩序。在这方面，笔者认为应参考其他国家和地区的成熟立法，以推动我国相关立法的完善和成熟。在大陆法系国家中，德国的登记制度就相对比较完善，在不动产抵押权登记方面，《德国民法典》第1115条明确规定：“（1）在登记抵押权时，应在土地登记簿中载明债权人、债权金额、债权为附利息的，其利息、应支付其他从给付的，还应载明其金额；此外，为说明债权，可以引用登记许可证书”。可见，德国民法在规定抵押权登记时，不仅要对债权本金数额进行登记，对于利息，也要进行登记，从而方便善意第三人了解当事人之间的债权债务情况。对此外，我国台湾地区不动产抵押登记制度也更加完整细致，不动产登记簿在抵押权登记部分除有主债权的登记栏目外，专门预留了“利息”“迟延利息”和“违约金”的登记栏目，以明确不动产抵押权的担保范围。

因此，在未来修改相应不动产登记规则时，必然要对抵押权之担保范围作出更明确的规定。具体而言，为使不动产登记簿及相关权利记载证书能够真实、全面的反映和覆盖不动产抵押合同当事人关于对抵押权所担保债权范围的约定内容，在不动产登记簿的设计上，应增加担保范围一栏，方便当事人填写，如约定担保范围包括“利息、违约金、实现债权的费用等”内容，还应当详细记载各项债权的数额或者计算方式。在设计新版他项权利证明的格式样本时，也应对抵押权担保范围作出明确登记，设计相应的登记栏目和登记规则。

结语

在司法实践中，抵押权人就超出登记数额的债权要求优先受偿的情况时有发生，在不动产抵押权登记规则短时间内难以改变的情况下，形成一个合理的统一司法认定规则就显得极为重要，笔者通过分析三种判决模式的优劣，得出支持超出部分优先受偿请求更符合社会普遍观念和大多数人利益，这并非是对不动产抵押权登记生效主义的违背，而是基于价值位阶理论的价值取舍的结果。虽然上文“原则+例外“的司法认定规则仍然难说绝对周延，但却是司法能动性的直接体现。相比较适用僵化的现行不动产登记规则进行裁判的做法，“原则+例外“的司法认定规则对保护当事人利益仍然具有十分重要的实践价值，是引导司法程序回归实体正义的重要尝试。