论国际投资条约规则的精准化发展

唐海涛

(四川外国语大学 国际商学院，重庆 400031)

一、问题的提出

目前，国际投资条约*包含多边投资条约、双边投资条约和贸易优惠协议中的投资章节。一般包含了比较广泛的措辞和开放式的义务规则，但是没有对投资保护和东道国持续监管权力之间的关系进行阐释。这样的现状就给投资法庭在解释东道国与投资者的义务方面有很大的自由裁量权。投资法庭难以采用准确的标准来判断违约是否真的存在，也难以预测东道国在何时将负有补偿投资者的责任。因此，法庭可能会在一些具体案件的裁决中有所顾虑，一般会依据保护公共福利的非歧视性法律、法规和行政决定，来过度谨慎的对待东道国对投资者补偿的问题。近年来，很多国际投资法庭在裁决国家监管引起的争端时，更倾向于接受国家的监管权。但是较早很多投资裁决案件中，都显示出了法庭审判的广泛裁量权对国家监管自主权的限制，也让很多国家在当前的国际投资条约谈判中充满忧虑。

目前，尽管一些国家针对这种忧虑采取了很多策略，包括停止双边投资条约、*See UNCTAD, World Investment Report 2014: Investing in the SDGs: An Action Plan (2014) 114.谴责《解决国家与他国国民间投资争端公约》(ICSID公约)、*See UNCTAD, World Investment Report 2012: Towards a New Generation of Investment Policies (2012) 87; UNCTAD, World Investment Report (2014) 114.脱离新的投资条约谈判、*See UNCTAD, World Investment Report (2014) 114.at xxiii.不遵守裁决。*在2001年经济危机中，阿根廷采取紧急措施面临的大多数裁决都未能遵守。然而，其他很多国家却选择继续参与目前的制度，并积极改变对条约制定的方法。特别是对外投资大国，通过重新制定投资条约范本和缔结新的投资条约来寻求更大的监管权。通过清晰阐释投资保护的实质性标准和规则，达到比以前投资条约对投资法庭广泛裁量权的更大限制。[1]

而在已经签订和正在谈判的新的投资条约中，欧盟—加拿大全面经济贸易协定(EU-Canada Comprehensive Economic and Trade Agreement, CETA)和正在进行的谈判跨大西洋贸易和投资伙伴关系(Transatlantic Trade and Investment Partnership, TTIP)引起了很多的关注和重视。与以前相比，条约缔约方有可能将新的实质性义务纳入框架，通过对投资条约实质性义务规则进行更加明确化的阐释，投资条约规则更倾向于支持缔约方的监管自主权。以前的争端解决裁决带来很多担忧，包括裁决人员的能力限制或存在主观价值选择，这些缺陷很多在于投资条约缺乏精准的规则表达。[2]因此，最近达成或正在谈判的投资规则，有理由在起草过程中就寻求规则的更大精准度，实现限制投资仲裁员解释权的范围和强化国家自我监管权。这样的发展趋势可能会要求对外国投资者和投资的义务以一个更加精确的定义来呈现，以消除对非歧视性公共福利措施的成功挑战可能性。更准确的规范对仲裁法庭裁判员所采用的决策标准产生更大的限制。条约缔约方可采用更精确的协议语言来提供指导或对仲裁员施加控制。特别是欧盟，希望在TTIP和其它新的投资条约中，尽可能允许政府为保护合法的公共福利目标而采取的非歧视措施，无需承担责任。因为这些条约的涵盖区域范围和谈判方的经济地位，意味着这些条约规则将会对未来相关条约的制定产生重大的影响。那么，法律规范中精准化制定方式有哪些相对优点？推动投资条约精准化要求的动因是什么？CETA文本和TTIP文本草案对实质性投资保护规则进行了哪些领域的精准化改变？这些变化了的语言规则到底多大程度上可以限制法庭仲裁员的裁量权，强化缔约方对投资争端解决的控制力？这些问题都值得研究和探索。

二、国际投资条约规则精准化的优点与动因

(一)国际投资条约精准化的相对优点

目前，规范的适当精准度还是一个有争议的话题。条约规则的精确程度将取决于具体情况，包括规范的实质内容、精确度的成本影响、相关制度结构以及灵活性需求与适用该标准之间确定性的必要性之间的权衡。在国际条约谈判的背景下，因政治和技术原因，制定更准确的规则会产生更大的成本。为确保规范符合起草人的意图，起草人必须对条约的可能的范围和影响有高度确定性。

一般意义上而言，条约的制定者都是为了在规则双方之间寻求权力和利益的平衡，也许有时候模糊的表达更能反映当前在该领域的现实需要。因此，国际投资条约的精准化带来的优点或优势也是相对的。精准化的规则既适用于规范者，又适用于与该规范相关的争议的审判人员。本文所称的投资条约规则精准化，主要是从准确规则更有可能鼓励遵守规范，允许符合规范的人可以预见其行为带来的可能后果的角度来阐释。更准确的规范可以通过缩小仲裁员的解释范围，来限制他们对案件的评估性裁量权，从而可以对他们在裁决过程中采取的裁决标准施加更大的限制。不太准确的规范会给仲裁员作出评估性判断的更多机会和自由处分的权力，也意味着立法者对裁决者使用者的决策标准的控制权更少。

(二)国际投资条约精确化的动因

1、当前国际投资格局的变化

规则的模糊表达方式在以前的国际投资条约中非常普遍，很大原因要归于当时的历史背景。主要国际投资大国试图在投资条约中通过更广泛的措辞，使自己的国民在发展中国家的投资得到更广泛的保护。但由于20世纪90年代末开始，国际投资格局在悄然变化。很多发展中国家开始积极投身国际投资，成为国际投资领域的生力军，并且在国际投资市场中所占份额越来越大。一方面，投资缔约方不再是单纯的资本输出国或输入国，而是同时兼具两种身份。另一方面，随着国际投资的增长，国际投资条约的数量也迅速增加。与此同时，当前投资者与东道国之间的争端解决也发生了很大的变化。争端数量逐年上升，发达国家在很多争端中也难以置身事外，也开始成为争端解决仲裁案件的被告。发达成员作为东道国身份参与投资争端解决，为了获得更大的控制力，也需要对投资条约规则的不准确性进行改变，以减少和控制仲裁法庭的自由处分权和解释权。

2、国家公共福利目标带来的可能纠纷

在国际投资领域，东道国为了本国国民的公共福利而可以行使自己对外国投资者及其投资的监管权。但随着国际投资领域的急剧发展，因为国际投资条约本身的模糊性，一些投资仲裁的裁决开始对国家因行使公共福利目标而进行的监管进行了很大的限制，产生了很大的影响，并带来了很多的担忧。很多资本输出大国同时也作为东道国，在公共福利目标行使监管权力的时候也越来越容易成为被告。因此，现在越来越多的国家意识到，采取怎样的措施来重新设置投资条约的实质性规则，使非歧视性的公共福利政策与成功的投资争端纠纷解决区分开来，这是一个非常重要而急迫的问题。[3]于是，很多国家开始意识到，投资条约规则的不精确，将会赋予仲裁庭更多的裁量权力，但目前缺乏对仲裁法庭的有效控制机制而会使问题变得更加复杂。

3、立法本身的局限性

在所有立法领域，鉴于仲裁员的能力局限或主观价值选择，立法者可以通过选择更加精准的语言来减少错误决定发生的可能性。[4]对投资条约精准性的追求是一种手段，国家可以通过指导或控制的意图来体现在自己主权的行使。对投资条约规则更加精确性的要求也反应了当前国际公法领域的趋势，这同样是由于对条约准确性有更多国际共识以及解决特定问题带来的要求。当然，条约起草中更精确的规定在某一争议中，不会也不可能规定具体的结果，也不总是能指导仲裁员完全接受缔约各方的意图和他们做出的解释。没有任何投资条约可以解决所有可能的偶然事件。法院或法庭如何适用规范，总是有一定的处分权和决策权的选择空间，以及存在一定程度的不确定性。提供足够确定性和明确的标准来衡量判断怎样才算违反一项措施，同时要求条约适应未来可能出现的情况需要一定的适应性，这对投资条约起草者构成很大挑战。

三、国际投资条约规则精准化的体现

(一)修改公正与公平待遇条款

1、FET条款存在的问题

“公正与公平待遇”(Fair and Equitable Treatment, FET)是最经常被援引的，也是最经常被成功地争取投资保护的标准，但是其所包含的义务范围是存在争议的。很多条约只是规定国家必须遵守FET条款，而没有进一步的阐述。其它规定也一般强调各国必须按照国际法、习惯国际法对外国人给予公正与公平待遇的最低待遇标准。一般而言，国际投资条约中FET条款的规定是很简短的，很难搞清楚概念本身的意义，这意味着传统的解释方法对仲裁庭在裁决过程中没有提供太多的指导价值。[5]因此，在适用该条款进行案件裁决时，仲裁员往往受到很多的批评，认为其是根据价值判断来判决案件，而不是运用规则来判断和裁决争议事实。

尽管在FET条款中没有明确的规则指导，投资法庭的裁决越来越多地融合了大量的义务规范内容。最重要的是，许多仲裁法庭已对立法、政策变动和FET的行政行为进行实质性审查。早些时候，仲裁法庭强调法律环境中义务的“稳定”和“一致”，但现在更多关注投资者合法期望。[6]因为FET义务，有效地限制政府采取行动促进公共福利的能力，对这种特征在一些裁决案例中产生的潜在可能性进行实质性审查。这些担忧使国家在最近缔结的投资条约起草中修订了FET条款的做法。

2、FET条款精准化的方式

其一，FET封闭式列表的规定。在最近的投资规则改变中，CETA规定使用违反FET标准的封闭式列表，以限制FET标准的适用范围。具体而言，CETA第8.10条第一句的第一部分与欧盟成员国签订的BIT有着通常的表述。然而，CETA第8.10(2)条包含了创新的要素，即通过在封闭式列表中列出构成违反FET标准的违约类型。*第8.10(2)条规定：如果缔约方有构成下列一项措施或一系列措施，则违反第1款所述的公正和公平待遇义务：(a)在刑事、民事或行政诉讼中拒绝司法；(b)在司法和行政诉讼中严重违反正当程序，包括根本违反透明度；(c)明显的任意性处理；(d)有针对性的歧视和不法之处，如性别，种族或宗教信仰方面；(e)滥用投资者的待遇，如强迫、胁迫和骚扰； 或(f)违反了缔约方根据本条第3款通过的公正和公平待遇义务的任何其它要素。CETA第8.10(3)条则采取了一种更加“主动”的策略，即可以对FET标准进行持续监控，同时还可以对违反FET的列表类型进行修订，从而进一步限制FET标准。而第8.10(5)和(6)条则包含关于充分保护和保障的概念以及与其它违反CETA或其他国际协议的关系的澄清与阐释。按照CETA文本的规定，对FET进行了准确定义，并为仲裁法庭提供了清晰的指导，避免对该法律条款的解读过于宽泛。CETA第8.10(2)条未列出的任何作为或不作为情形，不能被法庭视为违反CETA中的FET标准。虽然CETA第8.10(2)条所列的内容可能被认为是对FET的判例法的一种重新阐述，因此这算不上是一种大的改革和创新。但事实上，此处的创新因素在于它是一个封闭的列表，这阻止了法庭在对具体案件审理过程中进一步开发FET标准的可能性。

其二，正当程序和透明度。许多投资法庭承认正当程序的义务是FET条款的一个要素。虽然法庭对于行政决策所涉及的正当程序不太清楚，但可以肯定的是，政府在与投资者的交易中必须秉持公正，并给予受影响的个人事先通知，并有机会作出某些决定。虽然透明度的性质和范围是有争议的，但在在许多裁决中，透明度也被视为FET的一个要素。因为对政府过度严格的义务要求，早先法庭的很多裁决引起了广泛的批评。最近的法庭裁决对国家的义务采取了更为克制的做法。*而最近的两个NAFTA(《北美自由贸易区协定》)法庭就是否对NAFTA公平和公正的待遇条款是否有透明度表示怀疑。在Glamis v US案中，法庭指出(在第580段):答辩人的论点是NAFT所有三个缔约国都同意第1105条没有普遍的透明度要求，并明确反对透明度属于习惯国际法；Cargill v Mexico案中，法庭(在第294段)指出：索赔人尚未确定普遍的透明责任已列入习惯国际法最低待遇标准。CETA和TTIP的FET条款都规定，如果在司法和行政诉讼中没有遵守正当程序，“根本违反正当程序，包括基本违反透明度”或“根本违反正当程序，包括对透明度的根本违反和有效获取正义的障碍”，*Article 8.10(2)(b) CETA; Chapter II, Section 2, Article 3(2)(b) TTIP.都会给东道国带来一定的义务责任承担。然而，这两个条款都没有说明在实践中所承担的义务是什么，意味着其内容和适用的违约限度是由法庭决定的。因此，谈判双方对正当程序所要求的理解可能会有所不同，特别是在透明度方面。条约缔约方可以规定政府需要什么正当程序，什么是会导致根本违约。而CETA和TTIP规定所指“行政诉讼”是否适用于所有形式的行政决策。这些问题，在未来的规则制定方面还有很多需要完善的地方。

(二)间接征收条款的明确化

1、间接征收条款的问题与改变

绝大多数投资条约都载有反映习惯国际征收法的规定。征收是合法的，只要它是为公共目的而实施的，不是任意的或歧视性的，遵循正当程序的原则，并得到适当的补偿。征收的概念包括直接征收(涉及将所有权转让给国家)和间接征收(大幅剥夺投资者投资或导致投资者对其财产的享有或控制的有效损失的措施)，而规定不明确和争议最多的就是间接征收。一般投资规则都允许国家为了追求合法公益目标，对投资者的投资行为进行监管，只要程序合法，由此而对投资造成重大影响，某些情况下这不是间接征收。但国际投资条约一般不会向仲裁员提供任何指示，对国家为了合法的公共福利而行使的监管权与征收之间划定清晰的界线，而习惯国际法在这方面也没有明确的规定。因此，在现实的裁决案例中，对间接征收规定的不确定性规定是一个很大的模糊领域。然而，一些最近的投资条约在确定间接征收索赔时，考虑到了这样的不确定性。因此，在这些条约的规定中，要求法庭进行“逐案事实调查”，更多考虑直接涉及到的因素。提供了需要考虑的标准，包括措施的经济影响、措施的性质以及措施如何影响索赔人的“明确、合理的投资期望”。*Annex B(4)(a) US Model BIT (2012).这些标准主要来自美国主导的监管措施案。*See Penn Central Transport v City of New York, 438 US 104,123 125 (1978).基于《美国双边投资条约范本》(2012)的规定也阐明了这一点，“在极少数情况下，应用于保护公共卫生、安全和环境等合法公益目标的缔约方的非歧视性管制行动不构成间接征用”。*迄今为止，只有一个已知的法庭适用了这种条约规定，但是发现对投资的干预不足以成功地提出要求。See Railroad Development Corporation v Republic of Guatemala, ICSID Case No. ARB/07/23, Award, 29 June 2012, paras 151-152.与绝大多数关于间接征收的条约规定相比，《美国双边投资条约范本》(2012)条款更加精确化，对仲裁法庭的裁决有了更多的指导，规定要求法庭在确定是否构成间接征收时，必须要考虑到这些要素。

2、CETA和TTIP对间接征收的阐释

在《美国双边投资条约范本》(2012年)的基础之上， CETA文本和TTIP文本草案对间接征收的规定也进行了明确阐释(见表1)。除了《美国双边投资条约范本》(2012年)中阐释的几条规定外，另外还规定了法庭应当考虑措施的期限，以作为确定其对索赔人产生影响的一部分因素。在确定和考虑该措施的性质时，CETA提到了该措施的“对象、上下文和意图”的影响，TTIP则明确了“对象和内容”的重要作用。这样的阐释，表明缔约双方特别强调在衡量是否发生间接征收措施时，对目标对象的看重和考量。CETA和TTIP规定还包含一种均衡性测试，也样的规定和考量其实在以前的其它一些投资条约中有所阐释。*See Annex 11-B, paras 3(a)(iii) and (3)(b) US-Korea FTA (2007); Chapter 8, Section D, Annex 811(2)(b) Colombia-Canada FTA (2008); Annex 13 China-New Zealand FTA (2008); Article VIII(2)(c) Colombia-UK BIT (2009).此外，在CETA和TTIP中对“罕见情况”进行了阐释，“罕见情况”的概念是指这种措施的影响“因其显而易见的目的而非常严重”的情况。这个措辞表明，法庭应该衡量该措施的目标对投资的重要影响，这其实也算是一种价值判断。因此，虽然文本中对间接征收成立的门槛较高，但对法庭如何在实践中应用测试几乎起不到具体的指导作用。这样的规定也就为国家监管权的强化带来很多便利，但具体的应用问题，还存在很多不确定因素。

表1 CETA和TTIP关于间接征收的规定

(三)例外条款的进一步阐释

1、例外条款的一般意义

在国际投资条约中，国家在行使监管权力时，例外条款是一个非常重要的问题。例外条款允许国家针对特定监管目标采取行动，否则将对外国投资者和投资的承担的实质性义务不一致。它们与WTO (世界贸易组织)*包括GATT(《关税与贸易总协定》)第20条和GATS(《服务贸易总协定》)第14条。协议中所载的一般例外条款具有类似的功能，可以免除政府对初步违反WTO规则的责任。目前，大约10%的投资条约中出现了某种形式的例外条款。然而，最近缔结的投资条约更经常地包含这些条款，这表明各国正在越来越多地寻求一个安全保障条款，以便更多地保证公共福利措施被免除责任。CETA和TTIP都包含一个例外条款，如表2所示。

表2 例外条款

2、明确例外措施的解读

GATT第20条*第20条规定：如果下列措施的实施在条件相同的各国间不构成武断的或不合理的差别待遇，或构成对国际贸易的隐蔽限制，缔约方可以采用或加强以下措施：(1)为维护公共道德所必要的措施；(2)为保障人民、动植物的生命或健康所必要的措施；(3)有关输出或输入黄金或白银的措施；(5)为了保证某些与本协定的规定并无抵触的法令或条例的贯彻执行所必要的措施，包括加强海关法令或条例，加强根据协定第2条第4款和第17条而实施的垄断，保护专利权、商标及版权，以及防止欺诈行为所必要的措施；(5)有关罪犯产品的措施；(6)为保护本国具有艺术、历史或考古价值的文物而采取的措施；(7)与保护可用竭的自然资源有关，并与限制国内生产或消费一同实施的措施；(8)为履行国际商品协议的义务而采取的措施；(9)为保证国内加工工业对相关原料的基本需要而采取的限制出口措施；(10)因普遍或局部供应不足，为获得或分配产品采取的必要的措施。中许多例外措施的规定具有普通意义，这意味着确定政府追求的特定目标是否属于规定的范围，对于政府行使合法的监管权具有重要意义。但对例外措施的具体解读，可能会赋予法庭更大的解释性处分权，在具体的案例裁决中会产生很多的问题。在国际投资领域，在例外条款情况下的投资案例相对较少。迄今为止，涉及到的具体案件只有阿根廷—美国双边投资协定关于阿根廷为应对2001年经济危机而采取的紧急措施的安全例外情况。*关于GATT第20条规定尚未确定任何投资条约案件。早期法庭对“基本安全利益”概念作了狭隘的解读，排除了阿根廷例外的依据主张。虽然后来的法庭对这个概念进行了更广泛的解释，早期的案件证明了法庭在这方面拥有很大的处分权。这表明，最好对这些条款中提到的一些措施进行更精确的阐释和制定，以便为条约缔约方提供更多的保证，即法庭将按照预期的方式解释这些规定。CETA文本已经阐述了一些可允许措施的含义，指出保护人类、动物或植物生命或健康所必需的措施包括环境措施，而“穷尽的自然资源保护”适用于穷尽的生物和非生物自然资源保护。*Article 28.3(1) CETA.

3、明确措施与目标之间的关系

CETA和TTIP中的例外条款规定，东道国采取可以与投资条约规定的国家义务不一致的行为措施，但必须要满足“必需的”、“相关性”或其它与例外条款规则目标相符合的行为措施。客观而言，其中对一些概念进行了相对明确的阐释，但是很表述还是比较的模糊，例如什么是“必需的”、什么是“相关性”等概念的解释就可能存在不确定性。这样就可能导致裁判员在裁决争端案件时带来各种各样的解释，很难形成一个统一的概念解释。[7]仲裁法庭的自由裁量权很难得到限制，因此，要想真正实现投资条约规则的精准化，未来可能要对相关概念和术语进行更准确的阐释。可以允许法庭适用法律测试，但不能将这些概念的解释留给法庭。

由此可见，CETA和TTIP对例外条款进行了较以前的投资条约更加明确的规定，并借鉴和吸收了WTO规则体系中的一些做法。但是总体来看，在厘清例外措施与目标之间的界限时，设计到的相关术语和阐释有很多仍然不明确的地方。于是有人建议，仲裁法庭可以参考WTO适用例外条款的案例经验。可以借鉴WTO争端解决小组和上诉机构在裁决案例时如何对待例外条款措施与目标的关系阐释。这样的提议似乎有一定的道理，但应当看到WTO对一般例外条款的适用背景是国际贸易争端条件，而对待投资案件的例外措施应当采取更加谨慎的态度。因为WTO中GATT第20条阐释的属于国家间歧视的条件对国际贸易的变相限制，这在国际投资法的背景下是不容易解释的。

四、对我国的启示

(一)以积极态度应对投资条约的精确化发展

我们应当清楚看到，CETA和TTIP中对相关投资规则的精确化将会对未来很多条约的制定产生巨大影响，甚至从一定程度上代表了未来发展的一种趋势。我国作为全球性的资本输入大国和资本输出大国，应当表明自己积极参与制度世界投资新规则的态度和决心，积极寻求在双边投资条约或自由贸易协定中对投资规则的变革尝试。这既与当前投资规则发展趋势相符合，也是为了维护我国对外投资利益，还是增加国际投资规则治理话语权的表现。特别是在未来双边投资条约谈判中，应当积极投身相关规则的完善和相关治理机制的制定。同时应积极参与投资规则变革的研究和探讨，参与UNCTAD 和专家会议、世界投资论坛等一系列非正式会议以及经济合作与发展组织( Organization for Economic Cooperation and Development，OECD) 投资会议等对该问题的深入讨论。[8]在未来中欧、中美双边投资条约谈判储备设计能力。

当前，我国倡议的“一带一路”战略稳步实施，国内资本不断走向海外，我国兼具资本输入大国和对外投资大国的双重身份。但我国当前大多数双边都是以吸引外资为基础背景而签订的，现有的很多条款都无法满足当前保护我国对外投资的需要。为此，我们应当学习欧美作为探索国际投资规则改革先行者的经验，不断加强和完善自身参与全球投资治理能力。不能做未来国际投资领域规则制定的观望者，而应当积极顺当前国际投资条约规则的发展趋势，把握新一代投资规则的话语权，积极参与国际投资条约的改革与实践。[9]

(二)强化对投资条约的控制力

未来，应通过新的国际投资条约的制定，强化国家对条约的控制力。明确条约的使用范围，对其范围进行特定化。对市场准入或其它条款产生的争端，只能由由缔约方通过国家间机制解决。对FET标准、间接征收、一般例外、国民待遇等条款进行更加详细的阐释，加强对仲裁法庭解释权和处分权的限制。强化对条约解释的控制力，强调缔约方对条约解释的决定权，加强自己对条约解释的控制力。未来，我们在对投资、投资者的定义等双边投资条约中最基本的问题的解释，应当强化自身的解释权。应对合格投资、投资者的范围和解释程序作出限定。避免仲裁法庭庭的解释权的扩大。在中欧、中美等双边投资条约谈判中，对投资条款所涉及的基本问题不明确时的解释程序进行约定，明确缔约双方的解释权，甚至可以进一步细化，通过“负面清单”的方式将某些事项进行排除性管辖。[10]

(三)以渐进和务实的态度应对条约精确化问题

当前欧美的国际投资条约精确化还处于进行过程之中，文本提案和想法还处于设计和构想状态，很多措施的效果还有待时间的检验。[11]对此，我们应当有清晰的认识，应当以渐进和务实的态度，对待我国未来投资条约的完善，应建立与我国对外投资发展需要相适合的规则，求制定符合双方利益的投资条款。应加强研究与借鉴，合理制定投资条约的具体规则。应明确条约精确化的适用范围，对特定敏感行业，如金融、税收等部门进行特定条款或特定措施的例外规定。不能对所有规则和领域都一概而论，应当依据我国当前和今后投资发展的现实需要看待投资条约精确化的问题。

(四)注重中欧、中美双边投资条约ISDS条款的精准化制定

目前的中欧、中美双边投资条约都进行了多轮磋商，未来中欧、中美之间的投资也将会越来越频繁，这在我国签订的双边投资条约的地位将越来越重要。其中最为重要的莫过于ISDS(投资者与东道国争端解决)条款的精准化。当前，在已有的双边投资条约中，我国对待ISDS机制的态度也较以前更加开放，大部分双边投资条约都包含争端解决条款。但其内容都非常简单，也没有反应当前ISDS机制发展的最新方向和趋势。因此，中欧、中美双边投资条约对ISDS机制的谈判，将会进一步促进我国主动完善和改进ISDS机制，积累更加丰富的国际投资治理经验。谈判过程中应用发展的眼光看待有关ISDS条款的创设，同时充分注意当前欧盟在CETA和TTIP中对ISDS机制的精准化改革，并重视其产生的影响，对ISDS机制条款的设计也应更加注意潜在的风险。

ISDS机制受到诟病的原因之一是费用高、耗时长，给争议方造成较重负担。欧盟、美国在投资条约中对ISDS机制的精准化变革措施，很大程度提升了ISDS机制本身的效率。我国未来对ISDS机制的设立理念应注重其制定的精准性。其一，应明确提倡调解、磋商等替代性争端解决方式。 CETA将磋商定为必经程序，并对磋商实现、请求的内容、与仲裁的关系等进一步进行了规定。*CETA第5(18)条。其二，明确规定诉讼时效。CETA规定投资者必须在3年内诉诸ISDS机制，从知道或应当知道其利益收到损害之日起。*CETA第5(18)条。其三，明确确立被申请人。CETA专门规定了被申请人的确定规则。*CETA第5(20)条。应当明确确立正确被申请人的程序，细化相关规则，对特殊主题的确认进行专门的规定。其四，建立初步异议提出机制。欧盟建立滥诉初步意义程序，在首次开庭前，被申请人可以以申请人的诉求没有法律依据，或者有事实但法律上不成立为由，提出初步异议。*CETA第5(30)条。让被申请方从一开始就有充分辩解的机会，尽早过滤掉缺乏事实和理由的滥诉行为。

五、结语

与早期投资条约中使用的规则相比较，近期条约在制定实质性义务和相关规定方面更加准确。在这样做的时候，各国试图对投资法庭解释这些规定的方式进行更大的控制，目的是指导仲裁员在解释实质性义务时考虑到各国的监管权力。一定程度而言，CETA文本规定和TTIP草案草案实现了这一目标。CETA和TTIP关于FET标准的规定，进行了封闭式列举方式，更准确地说明了义务的规范内容。然而，这些规定在多大程度上可以减少国家对实施公共福利措施可能承担潜在的风险，要看是否将这些规定视为提供被禁止的行为的封闭清单，还要考虑文本是否提供足够的准确性，特别是明确的任意性和合法期望的概念解读。关于间接征用，CETA和TTIP的规定主要遵循美国最近的条约惯例，指示法庭考虑到的因素，包括该措施的目标和对投资的影响，并且阐明了只有极少的非歧视性公益措施才被归为是间接征收。但是，这样的进一步阐释仍然带有一些不确定性。仲裁法庭要考虑到的因素清单是非穷举的，这就让CETA和TTIP条款为法庭提供广泛的处分权。CETA和TTIP中的例外条款是相对准确的，指导法庭审议一项措施是否属于特定的监管目标，并审查它们之间的联系。但是，在阐明某些可行措施达到的目的时，还需要更大的精确度。总而言之，最近投资条约规则精准化发展是有助于更准确地知道仲裁法庭适用的规范。尽管出现了更大的精确性发展，但在某些领域，这些协议文本仍然是存在很多不确定性。未来国际投资条约规则的精准化发展还有很多的空间，我国近来参与的投资条约，特别是双边投资条约正处在谈判阶段。应当以积极的态度看待这一变化发展，主动投身国际投资条约规则的制定和变革，提高规则制定、完善能力。在未来的条约制定中强化自身的控制能力，结合我国当前国际投资的发展需要和今后的发展趋势，以渐进和务实的态度面对条约精准化发展，积极维护自己的国际投资利益。

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