“三权分置”下承包土地经营权抵押融资的制度供给

杨红朝

(河南农业大学文法学院，河南郑州 450046)

2015年，中共中央办公厅和国务院办公厅联合发布的《深化农村改革综合性实施方案》指出，完善“三权分置”制度是深化农村土地制度改革的基本方向。农地“三权分置”是承继土地承包经营权与土地集体所有权“两权分离”家庭承包责任制农村土地改革基础上的再次制度创新[1]。党的十九大报告把“完善承包地‘三权’分置制度”“深化农村土地制度改革”与“巩固和完善农村基本经营制度”并列，从三者逻辑关系来看，承包地“三权”分置制度的完善是农地制度深化改革和农村基本经营制度完善的实现途径。农地“三权分置”的政策推进和法权诉求，势必会影响到我国农业发展方式的转型和农民未来的走向问题。2013年11月，党的十八届三中全会《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》从政策上明确，赋予农民承包经营权抵押担保权能；2014年，中央一号文件首次提出，在农地权利“三权分置”语境下建构承包土地经营权抵押融资制度。在此之后，中共中央、国务院和相关职能部门颁布了多个关于农地“三权分置”制度完善与承包土地经营权抵押融资的相关文件，主要是指2015年11月，中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《深化农村改革综合性实施方案》；2015年8月，《国务院关于开展农村承包土地的经营权和农民住房财产权抵押贷款试点的指导意见》；2016年3月，中国人民银行、银监会、保监会、财政部、农业部等五部委颁布的《农村承包土地的经营权抵押贷款试点暂行办法》；2016年10月30日，中共中央办公厅、国务院办公厅颁发的《关于完善农村土地所有权承包权经营权分置办法的意见》；2017年10月，中共十九大报告；2018年中央一号文件《关于实施乡村振兴战略的意见》，“三权分置”的思想和政策内涵不断细化，承包土地经营权抵押融资试点正在推进。农地“三权分置”政策表述如何转化为法律文本，正考验着法律人的思维和智慧。从承包土地经营权抵押融资的视角，思考农地“三权分置”制度供给的相关研究并不多。本研究重点分析“三权分置”制度。

1 农地“三权分置”与承包土地经营权抵押融资的内在关联

1.1 农地“三权分置”：承包土地经营权抵押融资创新的制度基础

农地“两权分离”的理论与实践解决了国民的温饱问题，但同时产生了承包地块的细碎化和农民土地权利的贫困化现象[2]。在现行法的有效范围内，农民土地承包经营权的物权性处分(如转让)受到法律规范的严格限制，其抵押融资权能被剥夺，农地财产权利市场化、资本化的通道被阻隔。随着农村社会生产力的进步、城镇化的发展与土地流转的加速，土地承包经营权的主体与实际经营主体分离的程度日益提升，农地“三权分置”的思想得以萌芽与发展。

农地“三权分置”理论是习近平总书记“三农”思想的重要组成部分。2013年7月，习近平总书记考察武汉农村产权交易所时提出，农地所有权、承包权、经营权三者之间的关系值得好好研究，这是农地“三权分置”思想和政策表述的萌芽阶段。2013年12月的中央农村工作会议首次明确使用了“落实集体所有权、稳定农户承包权、放活土地经营权”的分置并行的政策话语。需要强调的是，2014年的中央一号文件指出：“在落实农村土地集体所有权的基础上，稳定农户承包权、放活土地经营权，允许承包土地的经营权向金融机构抵押融资”。该文件在表述“三权分置”思想与制度的基础上，接着说承包土地经营权被赋予“抵押融资”功能，二者之间使用的标点符号为“，”，可见，承包土地经营权的抵押融资与农地“三权分置”制度之间存在着一定的逻辑关联：承包土地经营权抵押融资的试点与运行应在“三权分置”的制度与语境下展开。2015年8月国务院颁发的《“两权”抵押指导意见》明确指出：“按照所有权、承包权、经营权三权分置……稳妥有序开展‘两权’抵押贷款业务”。2016年10月的《农地“三权分置”完善意见》更是强调，在完善“三权分置”办法过程中，要充分维护承包农户承包地抵押等各项权能。承包农户有权依法依规就承包土地经营权设定抵押，详见表1。可见，在承包地流转过程中产生了权利分置，农户对承包地享有的抵押、流转、使用、退出权能应依法得到有效维护。

1.2 承包土地经营权抵押融资：助推农地“三权分置”政策目标的实现

农地“三权分置”的核心是土地经营权，通过土地经营权的有序流转来解决“谁来种地”的问题，发展多种形式的适度规模经营和建立新型的农业经营体系，提高农地农用的效益。陈小君指出，坚守农村土地集体所有权基础上的兼顾公平与效率是农地“三权分置”改革的动因之所在[3]。在“两权分离”的基础上，从土地承包经营权中再次分置出土地经营权，从而生成了集体所有权、土地承包权、土地经营权新的土地权利结构，被经济学界和中央政策表述为“三权分置”的学说和思想。可见，推进“三权分置”的主要目的是在坚持集体土地所有制和保护农民土地权益的前提下，促进承包地的流转与农业的规模化经营。

一方面，承包土地经营权抵押融资是农地“三权分置”制度的内在组成部分。农地“三权分置”为承包土地经营权抵押融资注入了活力、提供了富有解释力的理论框架和有效的制度供给。另一方面，新型农业经营主体为发展规模化经营，需要改良土地、购买生产经营设备、引进新品种，较大的农业投入仅靠自身的资本是不够的，以土地经营权向金融机构抵押融通资金是发展现代农业的有效手段。因此，承包土地经营权抵押融资法制供给的状况如何，直接影响到土地经营权市场化、资本化的程度与规模化经营的效益。

2 承包土地经营权抵押融资的“三权分置”法制化因应

根据2016年的《农地经营权抵押办法》，承包土地经营权包括农户的土地承包经营权和农业经营主体通过流转取得的土地经营权。因此，承包土地经营权抵押融资涵盖了土地承包经营权抵押融资和土地经营权抵押融资2种情形。这种区分的标准在于土地是否发生了流转，法权关系上表现为土地经营权是否被分置。承包土地经营权抵押融资功能的运行与实现需要体系化的法制供给。农地“三权分置”目前主要是政策话语，2003年施行的《农村土地承包法》主要是在农地“两权分离”理论指导下建构的，“三权分置”中的土地承包权、土地经营权在现行法中还没有对应的概念和法律制度规范。在农地“三权分置”政策目标的法制化应对和“三权”权利属性以及权利的具体实现方式上，学界研究还不够深入[3]。笔者认为，这种缺憾在承包土地经营权抵押融资问题上同样存在，拟从土地经营权的物权化、土地承包关系的长久不变、承包土地经营权登记制度的构建等方面提出“三权分置”上的法制化照应举措。

2.1 土地经营权的物权化

2.1.1 照应土地经营权可转让、可抵押的政策要求 为解决城乡二元背景下农民土地权利贫困的问题，我国农地制度改革沿着赋予农民更多财产权利的路径在演进。从法律上的“限权”到政策文本上的“赋权”，农民享有土地承包经营权的权能不断被细化和充实。党的十七届三中全会提出“赋予农民充分且有保障的土地承包经营权”，但如何充实以及充实到什么程度，政策上还比较模糊。党的十八届四中全会提出“赋予农民更多财产权”，对农民的赋权内容加以细化，包括对承包地的占有、使用、收益、流转权利和承包经营权的抵押、担保、入股等权能。2014年的中央一号文件重申了十八届三中全会《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》的精神，赋予农民承包经营权抵押担保权能，政策上允许承包土地的经营权成为金融机构抵押融资的对象。

2014年的中央一号文件区分了“承包经营权”和“承包土地的经营权”2个概念，前者是农民享有的法律与政策上的固有术语，而后者是中央文件首次提出的新表述。刘云生等认为，该文件对三权分置中具体法权的设置还不够清晰，2015年和2016年的中央一号文件都使用了承包土地的经营权抵押的统一表述[4]。当下，承包土地经营权的转让性、抵押性还只是中央文件的政策要求，有待于未来法律的进一步落实[5]。

2.1.2 创设物权性的土地经营权 土地经营权只是政策术语，还没有转化为实定法上的概念。法学界对土地承包经营权为用益物权看法一致，但对土地经营权的权利性质存有争议。一是债权说。流入方的土地经营权是基于流转合同通过流转方式取得的权利，性质上属于债权[6]。温世扬等认为，土地经营权是实际经营人对土地承包人承包土地的“债权型利用”，具有一定的支配与排他效力[7]。二是物权说。土地经营权是从土地承包经营权中派生出的财产化的新型农地权利，未来的民法典物权编应将其塑造为物权性的财产权[8]。为了满足转让中的交易安全和设定抵押的需要，相关立法应当设置物权性质的经营权[5]。三是“两权说”。认为土地经营权的性质视土地流转形式而定，如果流转形式是转让、互换的，为物权性质；采取转包、出租方式的，则为债权性质[9]。

根据物权法定原理，我国物权法并没有规定土地经营权的种类与内容，但从土地经营权承载的“放活”功能、促进承包地的流转和实现适度规模化经营的作用来看，现行法应通过修订将其创设为物权。土地经营权的“放活”，不仅指经营权的相对自由流转，也包括土地经营权的抵押融资权能的赋予和实现。物权性的土地经营权是推行农地抵押融资的重要前提条件。农地“三权分置”后，由于承包权和经营权的分离，经营权人以其享有的作为纯粹财产权利的经营权设置抵押，能够充分发挥土地财产权的市场化、资本化功能，即使实现经营权抵押权时也不要担心农民“失地”问题，因为承包农户享有的承包权不受影响。金融机构不能取得农户承包权人的地位，被担保的债权从土地经营收益或流转收入中受偿[10]。土地经营权的物权化，能够满足新型农业经营主体长期经营农地和农业的愿望，为经营权人财产权利提供较充分的法治保障。

2.2 稳定土地承包经营权：土地经营权持续“放活”的基础

土地承包经营制度是我国改革开放40年来农村改革所取得的重大成就，土地承包经营权被广大农民理解和接受，成为家喻户晓的法律概念。稳定土地承包关系和家庭承包经营制度，在法权关系上表达为稳定土地承包经营权。土地承包经营权是政策设计农户的土地承包权和农业经营主体的土地经营权的制度平台[8]。根据“三权分置”的制度逻辑，伴随着土地的流转，经营权和承包权发生了分离，土地经营权让渡给了农业经营主体，而农户仍然享有土地承包权。土地承包权和土地经营权分别承载了土地对农民的社会保障功能和土地财产权利的经济价值。土地承包经营权是连接农地“两权分离”和“三权分置”两大制度创新的枢纽。土地承包经营权为推行农地“三权分置”提供了制度保障和群众基础，是“三权分置”改革不能直接绕过的“坎”，否则，抛开土地承包经营权制度另觅“它途”，其后果是一方面重建和运行“新制度”的成本高昂、“新制度”水土不服，另一方面一定会严重损害农民的根本利益和颠覆农村土地的集体所有制。

2.2.1 坚持土地承包经营权“长久不变”的指导理念 农地“三权分置”政策话语表达为土地集体所有权、农户承包权与农业经营主体享有的土地经营权。关于农户土地承包权的含义，学界还存在着歧义。高圣平认为，政策文本中的“农户承包权”就是现行法上的土地承包经营权[11]。深化农村土地制度改革不能“另起炉灶”，应当遵循经济学上的“路径依赖”原理进行渐进式的变革。如何在坚持土地集体所有制和农村基本经营制度的前提下推进农地“三权分置”的制度创新，是农地改革必须坚守的底线。党的十七届三中全会提出土地承包关系稳定并长久不变的指导思想，中央多次呼吁要探索“长久不变”的具体实现形式，党的十九大提出耕地承包期在第二轮届满后再延长30年的论断，中央的这些决策为农民长期流转土地吃上了“定心丸”。

从城乡经济社会发展来看，我国农民土地承包经营权的存续具有长期性，政策的设计者、立法者和学者必须保持足够的历史耐心和政治定力，不能急于求成。在平等保护土地经营权的同时，还应考虑新设的土地经营权可能对农户既有土地承包经营权的妨害情形，修法时应建立相应的保护措施[5]。坚持土地承包经营权的长久不变是放活土地经营权，包括推进承包土地经营权抵押融资的逻辑起点和制度基础。耕地承包权再延长30年，说明农民的土地承包经营权更加稳定和长久，土地经营权的分离期限可以更长些。经营权期限的长短对农地的抵押融资会产生直接的影响。一般来说，土地经营权持续分离时间相对较长，越容易实现承包土地经营权抵押融资和规模化经营目标。

2.2.2 解禁土地承包经营权的抵押担保权能 现行法禁止对耕地的使用权进行抵押。这种做法尽管对耕地的严格保护和农地社会保障功能的发挥有利，但同时抑制了农地财产权利的经济价值和抵押融资功能。欲“分权”，应先“赋权”。土地承包经营权的权能充实了，分离出的土地经营权权能才能相对完整。党的政策多次提出，要赋予农民的土地承包经营权充分而有保障，包括占有、使用、流转、收益、抵押担保、入股等权能，还强调在土地流转中要维护农民的土地权益。

在土地流转之前，尽管土地承包权能和经营权能合二为一，都由享有集体成员权的农民或农户充任权利主体。在农业生产经营活动中，小农户同样也有资金需求，土地承包经营权作为一项土地财产权利，法律上应允许农户在土地承包经营权上设定抵押。如果作为抵押人的农户无法偿还金融机构的贷款时，在抵押权实现的方式上可以采取对设定抵押权的土地承包经营权进行转包、出租等流转收益来清偿债务实现债权人的债权。

2.3 承包土地经营权登记制度的构建

2.3.1 土地承包经营权的登记生效要件 《农村土地承包法》和《物权法》基于农村熟人社会中农民对各自承包地块非常了解和登记会增加农民的经济负担的认知，土地承包经营权的设立生效不以登记为要件。土地承包经营权的稳定和长期流转，须以农地产权边界的清晰准确界定为前提，土地承包经营权确权登记颁证整省推进接近尾声。农地“三权分置”的实施，呼唤土地登记制度的建立与完善。《不动产登记暂行条例》已规定了土地承包经营权的登记事项。在民法典物权编，土地承包经营权的变动应采登记生效主义。土地承包经营权的设立、变更和消灭由意思主义改采登记生效主义，能够连续记载土地承包经营权及其负担(抵押)的流转状态，通过登记公示产生公信力，进而保障承包土地经营权流转的交易安全。

2.3.2 土地经营权(抵押权)依法登记生效 土地经营权被赋予物权效力，经营权人可以依法对抗第三人，包括流出经营权的承包农户对土地经营权的不法侵害。物权性的土地经营权是一种不动产物权，具有一定的支配和排他效力。土地经营权的设立、变更和消灭应被纳入不动产登记的范畴。土地经营权的转让与抵押，应当有具体明确的物权制度跟进[5]，立法如果只设置一个原则性的法条，肯定无法满足体系性的制度供给诉求。

土地经营权抵押权应以登记为公示方法，登记应当作为经营权上设定抵押权的生效要件，而不是对抗要件。土地经营权及其权利负担(抵押权)登记能力的赋予，应当建立在土地承包经营权登记(簿)的基础之上。目前，土地承包经营权登记还没有被纳入统一的不动产登记[12]，主要由农业主管部门实施土地承包经营权的登记工作。土地经营权的性质不应被具体流转方式左右，流转形式应以市场导向为目标，农地经营权抵押融资权能应被解禁。土地经营权(抵押权)的设立和变动应采登记生效主义。

3 承包土地经营权抵押融资的配套制度供给

承包土地经营权抵押融资是一个系统工程，在农地“三权分置”背景下展开，涉及农民集体、农户、新型农业经营主体(家庭农场、农民合作社、种植大户、农业产业化企业等)、金融机构、政府等多个相关主体以及他们相互之间的法律关系和利益。承包土地经营权抵押融资涉及的主要环节应建立和完善对应的配套制度机制。

3.1 农地价值评估制度

承包土地经营权价值是作为贷款人的金融机构设定抵押权贷款抵押率和实际贷款额度的重要依据和参考因素。农地经营权价值大小可由贷款人自己评估、借贷双方协商或委托第3方评估机构评估确定。《“两权”抵押指导意见》强调，土地经营权抵押仅限于流转期内的收益。可见土地经营权的价值主要不是其交换价值，而是流转期内的收益价值。承包地价值评估应考量地块的区位状况、土地经营权的剩余年限、农业经营者对土地的投入等因素而定。

3.2 建立农村(土地)产权流转交易制度

建立农村产权交易所或农村土地流转交易中心，保障承包土地经营权的流转自由。规范有序的土地经营权流转市场，能够为流出方和流入方提供信息发布、产权交割、权益评估、抵押融资等服务。温世扬等提出，应分设“半开放”的土地承包权初级市场和完全自由流转的土地经营权次级市场[7]。在土地经营权流转市场建立与运行中，政府公权力的干预应适度，更加注重市场配置资源机制的作用。

3.3 构建多层级的农地抵押融资风险分担制度

承包土地经营权抵押融资在满足抵押人贷款有效需求和贷款人商业营利的同时，还存在着一定的金融风险。建立农地抵押融资风险缓释和分担制度，能够有效控制和分散风险。(1)建立政府风险补偿基金，当发生贷款损失风险时，由政府和金融机构按一定比例分别承担损失。这种担保措施可以鼓励金融机构为农业经营主体提供抵押融资服务。(2)创设农地抵押贷款的强制保险制度，以保险原理和机制来分担农户或农业经营主体的抵押贷款风险[13]。(3)建立政府性担保公司或农村产权交易所增信机制。由上述机构为承包土地经营权抵押提供担保，通过融资增信机制分散金融机构的抵押贷款风险。