动物诊疗机构和执业兽医监管有关法律条款的分析

董 嘉陈 杰刘锦程，陈振宇何 英

（1.成都市农业综合执法总队，四川成都 610041；2.四川省动物监督所，四川成都 610041）

近年来，随着我国养宠人士日渐增多，推动了动物诊疗机构的发展，也助推了执业兽医队伍的壮大，因此加强对动物诊疗活动及执业兽医的有效监管显得尤为重要。本文针对动物诊疗活动监管工作中使用频率较高的《动物诊疗机构管理办法》第三十三条、《执业兽医管理办法》第三十五条的规定，结合实践中发现的疑难点进行思考分析，旨在为动监上的执法人员依法行政提供参考，以期共同提升我国动物诊疗执法监管水平。

自2009年1月1日起实施的《动物诊疗机构管理办法》《执业兽医管理办法》，标志着国家对动物诊疗机构和执业兽医监管正式纳入法制化轨道。《动物诊疗机构管理办法》第三十三条第一款：“违反本办法规定，动物诊疗机构有下列情形之一的，由动物卫生监督机构给予警告，责令限期改正；拒不改正或者再次出现同类违法行为的，处以一千元以下罚款。……（三）不使用病历，或者应当开具处方未开具处方的；（四）使用不规范的病历、处方笺的。”《执业兽医管理办法》第三十五条第一款：“执业兽医师在动物诊疗活动中有下列情形之一的，由动物卫生监督机构给予警告，责令限期改正；拒不改正或者再次出现同类违法行为的，处1 000元以下罚款：（一）不使用病历，或者应当开具处方未开具处方的；（二）使用不规范的处方笺、病历册，或者未在处方笺、病历册上签名的；……”

何为“规范的处方笺”？2017年1月1日起实施的《兽医处方格式及应用规范》填补了这一空白。但何为“规范的病历”，至今主管部门仍未给出规范示例。根据“法无授权即禁止”的规则，在行政执法中“使用不规范病历”这一案由，尚无法做出行政处罚。根据执法实践，对有关问题作如下讨论。

1 “使用不规范处方笺”和“不规范使用处方笺”的区别

部分执法人员混淆了二者的概念，“使用不规范的处方笺”是指未使用农业农村部 2017年出台的《兽医处方格式及应用规范》示例的处方笺格式样本；而“不规范使用处方笺”是指使用了农业农村部示例的处方笺格式样本，但未规范填写，如开具处方的空白处未划斜线，以示处方完毕；处方笺有修改时，执业兽医未在修改处签名或盖章并注明修改日期等。如果仅是不规范使用处方笺，执法人员对当事人只能责令整改，并定期复查，不能按照有关法律法规中“使用不规范处方笺”对其进行行政处罚。

2 对《动物诊疗机构管理办法》第三十三条、《执业兽医管理办法》第三十五条中“使用不规范处方笺”立法本意的推断

根据法理学原则，义务与处罚相对应。《动物诊疗机构管理办法》的监管对象是动物诊疗机构，动物诊疗机构有义务向执业兽医提供规范的处方笺，当所提供的处方笺不是主管部门的规范版本时，按“使用不规范处方笺”进行处罚，是理所应当的。

《执业兽医管理办法》的监管对象是执业兽医，首先执业兽医的义务是规范使用处方笺；其次《兽医处方格式及应用规范》明确的是如何规范使用及填写兽医处方笺，但是对于不按要求规范填写处方笺的执业兽医如何处罚并未明确，这相当于定了义务却无罚则。对此，有动物卫生法学学者对“使用不规范处方笺”立法本意的解释：一是《执业兽医管理办法》中“使用不规范处方笺”的立法目的是给执业兽医设定义务，执业兽医有义务拒绝使用不规范的处方笺；二是《动物诊疗机构管理办法》《执业兽医管理办法》已实施近10年，对2017年施行的《兽医处方格式及应用规范》的调整具有滞后性，在今后法律法规的修订中应对不规范使用处方笺如何处罚进行明文规定。

3 法条竞合和一事不再罚原则的探讨

既然“使用不规范处方笺”在《动物诊疗机构管理办法》《执业兽医管理办法》意思相近，上述两个办法的调整内容一致，那么在特定情况下，是否会出现法条竞合？

如一案例，当事人李某既是李氏动物诊所唯一经营者，也是该诊所唯一登记注册的执业兽医，当他有“不使用病历”“应当开具处方未开具处方的”“使用不规范的病历、处方笺”中任意一项违法行为时，是按照《动物诊疗机构管理办法》第三十三条第一款进行处罚还是按照《执业兽医管理办法》第三十五条第一款进行处罚？或者分别按照上述法条同时处罚，而同时处罚是否违反“一事不再罚”的原则？

《行政处罚法》第二十四条规定：“对当事人同一违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚。”由此可见，对“一事不再罚”的理解重点在“一事”，即当事人到底有几个违法行为。本案中李某有双重身份，即李氏动物诊所经营者和执业兽医，但是如果李某有上述三项任意一项违法行为，实际上他的违法行为只有“一事”。有观点认为：一个违法行为触犯了多个法律规定，这在刑法中称为“想象竞合犯”，处理原则是“从一重罪”，而在行政处罚中称为“法条竞合”，通常是依据上位法优于下位法，新法优于旧法的原则来处理，但这两部法都是2008年11月26日由农业部发布，2009年1月1日起同时施行。因而没有新法与旧法、上位法与下位法之分，所以我们可以任择其一进行处罚，以不违反“一事不再罚原则”。

笔者认为上述观点错误，因为《动物诊疗机构管理办法》第三十三条第一款和《执业兽医管理办法》第三十五条第一款的处罚主体不同。虽是同一人，但其法律地位却不同，《动物诊疗机构管理办法》处罚对象是动物诊疗机构，当事人是代表该动物诊疗机构接受行政处罚的。《执业兽医管理办法》处罚对象是执业兽医，当事人同时作为执业兽医理应接受相应行政处罚。在执法文书的制作中，违反《动物诊疗机构管理办法》第三十三条第一款的“当事人”一栏，依据2015年2月4日起实施的最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第五十九条对有字号的个体工商户作为当事人的界定：“在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息。”应填写“李氏动物诊所（经营者：李某 身份证号：XXXXXXXXXXXXXXXXXX）；违反《执业兽医管理办法》第三十五条第一款的“当事人”一栏应填写为“李某”。由此可见，由于违法的主体不同，导致被处罚主体不一致，因此，这类案件不是同“一事”，而是“两事”，由此对两个违法主体进行处罚，并不违反一事不再罚原则。

4 对“警告”的理解

《动物诊疗机构管理办法》第三十三条第一款第三、四项：“违反本办法规定，动物诊疗机构有下列情形之一的，由动物卫生监督机构给予警告，责令限期改正；拒不改正或者再次出现同类违法行为的，处以一千元以下罚款；”《执业兽医管理办法》”第三十五条第一款第一、二项：“执业兽医师在动物诊疗活动中有下列情形之一的，由动物卫生监督机构给予警告，责令限期改正；拒不改正或者再次出现同类违法行为的，处1 000元以下罚款”。实践中，执法人员容易忽视“警告”，理解为口头警告或者是发责令整改通知书进行行政命令式的警告。发现当事人有使用不规范处方笺等行为时，要么直接进行行政处罚，要么以口头或文字方式进行警告。但是《行政处罚法》第八条里明确规定了“行政处罚的种类：（一）警告；……”。因而在以上法条罚则中出现的“警告”，不是一般意义上的口头警告，而是必须走行政处罚程序（简易程序或一般程序）。

当然，如果违法事实明确，当事人积极配合，通常情况下做了询问笔录和现场检查（勘验）笔录后，可以出具《当场处罚决定书》，对当事人的违法行为提出警告，并责令限期改正违法行为。在限定的期限到期后，再次对当事人进行复查，如发现存在拒不改正的情况或者再次出现同类违法行为的，可以依据法律法规进行立案查处。

5 法规原条文被删除，后面的条文序号是否自然增进替补

根据2016年5月30日中华人民共和国农业部令（2016年第3号），农业部决定修订《动物诊疗机构管理办法》，删去第十一条、第三十六条，以及第十三条第二款中的“并依法办理工商变更登记手续”。农业部令（2016年第3号）仅对删除作了说明，并没有重新公布新的《动物诊疗机构管理办法》全文，于是给我们带来了新问题。删除后的第十一条和第三十六条，是就此空白，还是原十二条变成新第十一条，原第三十七条变成新的第三十六条，其余条款依次增进替补？执法人员对此争议不断。

笔者认为，在主管部门没有对《动物诊疗机构管理办法》其余条款明确的前提下，第十一条和第三十六条删除后应保持序号空缺，后面的条款序号不能依次增进替补。理由如下：《动物诊疗机构管理办法》第三十五条“动物诊疗机构违反本办法第二十五条规定的，由动物卫生监督机构按照《动物防疫法》第七十五条的规定予以处罚。”如果第十一条删除后，后面条款自动增进替补，那么原文里的第二十五条就应变成第二十四条。但原文里“动物诊疗机构违反本办法第二十五条规定的”这句话，在农业部令（2016年第3号）中并未进行修改说明，而我们无权擅自改动。在此情况下，擅自将删除后面的条款自动增进替补，势必造成关联条款内容前后矛盾。