商法视角下违约金条款的效力及适用

[摘 要]民商事合同因合同主体及合同目的差异，应当适用不同的规范加以调整。就合同中约定的违约金问题，我国当前的立法及司法均采用统一标准。通过拆解我国立法条文结构以及比较德国法上违约金的适用规范，应将我国违约金认定为作为总额预定的补偿性违约金，并适用于一般民事合同；而允许商事合同中违约金约定优先适用，承认商事合同违约金的惩罚性。

[关键词]违约金；补偿性；商事合同；司法调整

我国采民商合一的立法例，对民商事制度多统一规定于《合同法》，《合同法》第114条就民商事合同违约金数额确定了司法酌减的原则，由此确定了一个法定模范类型，但是对于违约金的调整标准单一，未就合同类型性质做界分，理论及实务中仍不乏疑义。虽民事与商事行为在性质上皆属私法范畴，在法律适用上存在交叉之处，但不能因此忽视商事活动的独特属性。合同以私法自治作为价值基础，应允许当事人就合同履行障碍后果预设，区分合同性质及当事人预设之违约金类型，在尊重私法自治、确保法规适用的同时，保障不同合同类型的履行。

一、违约金的类型辨析

违约金制度发源于罗马法，设立之初之目的在于担保债务人依约履行债务。近代以来英美法系国家在契约利益上主要采取损害补偿的方法，违约金一定程度上也仅具损害填补功能。然而单纯损害赔偿的填补显然不能达到违约金设立之初用于督促债务人履行债务的功能，法、德等国的立法则在损害赔偿填补这一规则下仍然有限承认合同当事人之间私的制裁，因此，违约金即指当事人于缔约时，就契约债务人于债务不履行，给付迟延或其他违反契约上义务时，应为一定之金额给付之赔偿额预定或附属处罚承诺。根据这一定义，违约金可以被分为惩罚性违约金和赔偿性违约金两个概念。

1.惩罚性违约金

惩罚性违约金又称固有意义上的违约金，是对债务人过错的一种私的制裁，以确保债权效力的违约金。即合同（或法律）规定在不履行或不适当履行时支付作为惩罚的金额。根据惩罚性违约金的性质，守约方在主张违约金的同时，仍可要求违约方承担法定违约责任，如继续履行等。依主流学说，违约金的性质认定应基于当事人的意思自治决定。

不同于主流学说以是否得与法定责任并行适用作为标准，司法实践对于违约金的性质认定却多采“损失比较说”。尽管此操作得到了最高院的认可，但在学界却饱受刍议。合同无异于当事人间的“立法”，“立法者”却无法对其所立的规范做性质和效果上的預设。此外将惩罚性违约金称为“固有意义上的违约金”也值讨论，固有意义的违约金作为督促当事人履行债务的压力工具，数额往往十分高昂，而损害数额之多少及有无并不影响违约金的适用。它只是一种附条件的给付，是债权人用以确保债务履行的效果的压力工具，其合理性主要体现在对债务人的督促作用，但并不允许当事人通过此类条款获利。

虽然惩罚性违约金的界定仍存在诸多争议，但其作用无可辩驳，其在合同责任之外课以超过合同内容的责任，以督促债务人履行合同。惩罚性违约金的责任内容超越了损害赔偿的范畴，使债务人因违约行为担负超过原给付内容的义务，因此可将惩罚性违约金作为纯粹的担保工具。

2.补偿性违约金

赔偿性违约金的设定被认为是损害赔偿总额的预定。史尚宽先生认为违约金不外乎两种性质，一种是债务不履行之制裁，另一种便是损害赔偿之预定。损害赔偿的预定就是补偿性违约金，它是指当事人双方预先估计损害赔偿的总额，是在违约情形发生之后的救济手段。其目的在于填补损害，就违约情形设定损害赔偿的总额预估不仅可以激励债务人履行债务，同时也可以简化因违约产生的损害赔偿的证明责任。

根据理论界通说，即排除法定违约责任适用的违约金为补偿性违约金，当事人仅享有单一的请求权。若这种观点是正确的，那么此时所谓的违约金实际上是损害赔偿，二者不是同一个概念。德国立法对于违约金与损害赔偿的预估作了相应划分，若双方当事人就应赔偿的数额做出综合计算协议，在综合计算额非为过高时，则依《一般交易条件法》来约定损害的综合计算，这种条款并不是违约金。

损害赔偿额预定的协议与作为损害赔偿总额预定的补偿性违约金二者在本质上仍有所区别。损害赔偿额预定协议是简化了证明责任的损害赔偿制度内的建构，只是该类赔偿协议在当事人自治的基础上，允许赔偿的数额与实际的损失有所出入。双方约定的损害赔偿总额预定为补偿性违约金时，若损害数额超过违约金预定数额时，应当视违约金为损害赔偿总额的最低估值，守约方仍得就不足部分提请损害赔偿；若约定数额过分高于实际损失时，通过司法酌减规则，对违约金数额进行调整。

二、《合同法》114条构造下违约金类型解读

1.我国违约金性质之辩

我国《合同法》第114条确立了违约金制度，但是并未就违约金的性质类型从立法层面予以确认。根据违约金的适用规范，就违约金的性质类型主要有“惩罚说”、“补偿说”、“目的解释说”以及“双重目的说”等较为有代表性的观点。 “惩罚说”认为违约金应作为惩罚手段，只要双方约定了违约金的数额，在发生实际违约的情况下，只要当事人没有申请司法调整，违约金应当适用；“补偿说”认为司法调整原则的作用在于将违约金的数额控制在合理的范围之内，避免合同当事人因违约而遭受巨大损失，同时也不允许合同当事人通过违约金条款而获得暴利，因此违约金仅具有补偿性质；“目的解释说”主张违约金的任意性，确定违约金的性质及适用应根据双方当事人的意思表示，即便双方没有明确的意思表示，也应由当事人通过补充协议加以解释；“双重目的说”认为违约金应兼具赔偿性与补偿性功能，其中补偿性为违约金的主要功能，司法调整仅是为了当事人不当约定违约金而获取暴利，但是司法调整并不否定违约金的惩罚性质。

单纯的“惩罚说”显然与通说认为的惩罚性违约金理论相悖，我国违约金并非完全并行于法定违约责任，因此“惩罚说”并不能解释违约金的性质；“目的解释说”虽然主张当事人意思自治优先，解决了前文提及的合同当事人之间的“立法”争辩，但是该说的落脚点仍然回归到理论的争议之中，与其说是就违约金的性质认定，毋宁说是违约金性质认定的方法。“双重性质说”作为最高院审理案件的理论指导，在司法实务中颇有市场，已有成为理论实务通说之势，但该说有赖于“损失比较”的操作方法来确定违约金的性质，基于这种理解，会发觉一种悖论：违约愈严重，造成的损失愈大，违约金就愈少惩罚性质，愈多补偿作用。endprint

2.我国违约金系损害赔偿总额预定的补偿性违约金

尽管我国实务操作中承认违约金的双重属性，但笔者认为将违约金解释为具有补偿性质更符合我国法条构造。

首先，我国合同法制定之初，立法草案中曾明确违约金的补偿性质，虽然法条取消了补偿性规定，但《合同法》第114条第一款中将“违约金”与“损失赔偿额的计算方法”相并列，第二款则规定了违约金的司法调整规则，同时《合同法解释二》第29条第二款的规定足以说明此处违约金应当是与通过“损失赔偿额的计算方法”得出的数额相当的金额，应当视为赔偿额的预定。韩世远教授曾主张应当认定该款确定的违约金为惩罚性违约金，但在其后来的文章中提出应当将该款中的违约金视为补偿性违约金，也就是就迟延履行造成的损失的预设，否则则无法解释赔偿性违约金只能适用于迟延履行的情形。

其次，我国的违约金为损害赔偿总额预定。德国民法典第340条第二款规定：债权人享有对因不履行而发生的损害赔偿额的请求权的，债权人可以请求已经发生失权的违约金作为损害赔偿额的最低额。同时341、343条分别确定了不适当履行违约金以及违约金的司法调整。从条文内容上看，似与我国的违约金规定大致相当，因此有观点认为我国违约金应当视为最低损害赔偿额的预设。但笔者以为，我国司法实务中的违约金酌减标准是以实际损失赔偿额的30%作为标准，此种量化的标准实际说明了我国违约金并非为最低损害赔偿额预定。德国法上的违约金制度并不完全与我国违约金类型相同，我国违约金应理解为损害赔偿总额预定的补偿性违约金。

三、商事合同违约金的法律适用

商事合同违约金是为提高纠纷解决的效率而作的制度设计。我国立法采取民商合一的立法例，使许多制度未做严格的民商事界分。不过不能因此而否定商法存在的正当性，亦不能因此而忽视商事活动的独特属性。

1.比较法视角下商事违约金制度设计

（1）美国。英美契约法把一切形式的惩罚性的违约救济排斥于合法的违约救济之外， 只承认赔偿性的违约金。根据霍姆斯的观点，订立合同旨在获利，一旦违约可以使违约一方获得更大的利益时，违约并非不可取，只要违约一方给予守约一方合理的补偿即可。且合同双方当事人地位平等，法律不允许一方当事人课以对方超出责任范围的私的制裁，只能在损害的范围内请求赔偿。《美国统一商法典》明确规定，若当事人在订立合同时约定的违约金实际上是损害赔偿的总额预定时，该违约金是可以得到支持的；但若合同雙方就违约行为约定惩罚性条款，或者约定的清算条款被认定为惩罚性条款的，该条款无效。

（2）德国。德国民法典关于违约金的适用规则说明，在民事合同领域，存在排除合同当事人意思自治的领域。不同于民法典规范，《德国商法典》第348条规定：商人在经营其营业中约定的违约金，不得依民法典第343条的规定而减少。德国立法者在违约金的适用问题上区分了民事主体与商事主体之间的区别，承认商主体之间的自治，保证了商事交易的独立性。这说明，法律认为商人在作出违约金的约定时，能够进行比较全面的考虑，违约金数额的多寡并不会影响到商事主体之间的利益失衡。

2.我国商事违约金的构建

商人之间约定商事违约金是保障商事交易正常进行的手段，在违约金的规则下，双方当事人都受到违约金的约束，只有完全、积极的履行合同才能避免承担违约金责任。商事合同更讲究市场效率规则，合同的价值在于追求效益，商法意义上的违约金便是商人之间出于保证商业效益而制定的。同时，此类合同主体是具有较强的经营能力的商主体，经营是商人的生存模式，盈利是商事活动的终极目，准确评估商业风险是商人之间获利的根本所在。与一般的民事主体相比，商人经济能力高于一般的民事主体，而且商人具有丰富的交易经验，具有充分评估违约金的约定的可能。由于商人的趋利性，即便双方约定了数额较高的违约金，也是经过商人精确计算得失所得出的数额。从这个意义上说，法律可能不需要“监护”商人也能实现商事交易的稳定和有序。

尽管我国司法实务中关于违约金的调整多按照《合同法解释二》确定的30%的数额标准，但是该条同时规定了“兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”可见，司法调整规则并没有完全否定法官的裁量权。目前我国的立法仍然采用民商合一的模式，司法实务中通常以统一标准处理民商事合同纠纷。但是笔者以为，在违约金问题上应充分考虑民事法律关系与商事法律关系之间的差异，对于合同实际履行障碍，可以依照合同履行障碍的一般原理，如情势变更，免责事由等解决因合同履行不能导致的纠纷。至于商主体之间的违约金约定，应当减少司法干预，若商人之间有约定违约金的数额及性质时，当事人约定优先，以保障市场经济的动态安全。

四、结语

我国《合同法》114条确立了违约金的适用及司法调整，但囿于民商合一的立法例，司法实务中常常不区分合同性质，以统一标准作为司法审判的基础。对于违约金的适用，应当区分民商事合同的独特属性，在民事合同中，应以调整合同主体之间利益分配情况为主，以补偿性违约金调整违约纠纷，实现个案平衡，而商事合同违约金则应当以商人之间约定优先，以保障商事交易的便捷。

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作者简介：郭明（1991-），男，浙江湖州人，华东政法大学2015级民商法学专业硕士研究生，研究方向：民商法学。endprint