民法典编纂之内外部力量的结合

王 佳

(烟台大学 法学院，山东 烟台 264005)

1 问题的提出

大陆法系法典有“法学家法”之称谓，法学研究是法典的学术基础。 近代法典化大都受著名法学家的著作或教科书的深刻影响，如法国民法之于Pothier，奥地利民法之于Zeiuer，瑞士民法之于Huber，德国民法之于Savigny，Windseheid。[1]5换言之，繁荣深厚的法学理论是一部严谨的、科学的、创新的民法典的必要条件。 民法典的编纂无疑需要深厚的学术积淀。 如德国民法典制定过程中萨维尼与蒂堡的学术论战及随之而来的大量著述，都对民法学、法理学及相关法律科学的发展带来深刻的影响。 正如博登海默所言“法律乃是整个社会生活的一部分，它决不存在于真空之中。 法学并不是社会科学中一个自足的独立领域，能够被封闭起来或者可以与人类努力的其他分支学科相脱离”[2]531。 可见，学术理论的探讨不能仅限于法学界尤其是民法学者之间，其他社会科学学者都应参与到民法典的编纂活动中，从本专业视角解释民法典的编纂问题。 换言之，“制定中国民法典必须集哲学、经济学、伦理学、社会学、自然科学、法学等众多学科的精华，……仅靠民商法学学者的力量难以使民法典达到应有的高度”[3]。 然而，目前几乎没有其他学科的学者真正参与到我国民法典立法的学术研究中，仍呈现民法学者“一枝独秀”的局面。 由此，我国民法法典化的学术理论准备并不充分，欠缺全方位的深厚的学术理论基础。

从实证角度，为改变现有法律规范而制定新规范的行为始终是一种政治行为。[4]168民法典的编纂活动并非单纯的学术活动，还是一种政治性的活动。 法典化能否成功不仅受学术理论层面的影响，还受政治的约束。 在中国，立法中的左右之争却往往落脚于政治领域“意识形态”与“去意识形态”之冲突。 在《物权法》制定中，巩献田教授引发的立法草案“违宪”之争论，究其根本就在于立法者同时将社会主义与市场经济融入一部民事单行法中而引致的如何妥适处理两者之潜在冲突的问题。[5]故在民法典的编纂过程中，一个不可忽视的关键问题是如何厘清和处理学术与政治及其两者关系，即学者的学术研究与立法者的立法行为之间的关系。 在这里，民法典编纂的政治基础并非指向法律的阶级性问题，而是指民法典立法的政治基础，立法者在法典化的立场上决定法典基本框架及法案审议通过方面的程序性决议，涉及是否决定民法典的编纂、民法典的基本框架如何确定、法案如何审议通过等政治性问题，最为直接的体现是民法典编纂的组织体系问题。 而民法典编纂的学术基础无疑是学者或者法律实践者的学术理论研究。 我国前三次民法典编纂之所以没有成功，除欠缺全方位、深厚的学术积淀外，更关键的原因在于我国民法典编纂的政治基础不足，立法的肆意、立法组织与程序的不规范都给民法典的立法带来巨大阻力。

民法典立法，并非单指民法典的起草或编纂，而是采取一种更为广泛意义的民法法典化的立场，更多地从一种“以法典为基础的持续地法律续造过程” “创建以民法典为制度框架的民法体系的过程”的角度出发，对中国整个民事立法所做的整体考察。 “学术”侧重而非单指法学家(教授)的理论研究，而泛指相对于政治的专业性、技术性知识而言，其主体包括广义上的法律人(法律家)。 政治也并非单指法律的阶级性、政治性乃至依法治国与党领导之间的关系等问题，而更多地指民事立法的政治基础、意识形态、非专业性和非技术性因素等。 通过考察学术与政治的纠葛，本文试图勾勒出新中国民法典立法的一股力量，这股力量蓄势待发，乃至可以预见在未来民法典立法中仍然会持续下去。 这股力量便是以学术智识与政治权力为代表的内外部力量的良性互动——即民法典立法中的“学术支持”与“政治容纳”的立法演进趋势。 “政治容纳”指政治禁忌的逐步打破、政治空间的逐步放开、政治进程的逐步民主化，“学术支持”指学术话语的逐步去意识形态化、学术研究的逐步深入、学术力量的逐步增强等。 目前，学界关于民法典立法中的学术与政治问题的研究几乎付之阙如，现有的研究大多是一些外围的对整个法治制建设的学术、政治背景的分析，诚然，民法典立法作为一国法制建设整体的一部分，必然受到整个法制背景的影响和制约，因此，探讨其学术与政治的问题就必须对整个法制发展的情况作透彻的分析，甚至在某种程度上可以说，民法典立法中的学术与政治问题大部分为整个法治秩序中的学术与政治问题。 但我们又应看到，民法典存在固有的特殊性，也就是它的私法性。 正由于民法典属于私法，就更加凸显了学术与政治在立法中的意义。 因为一般说来，公法立法的政治性强或许没有多少疑问。 然而，私法立法怎样处理学术与政治的关系却是世界各国民法典立法中的一大难题。 因此，我们在考察学术与政治关系问题时，一方面要立足于新中国的整个政治、经济、文化乃至法制背景，从中去寻找立法所赖以成长的土壤，另一方面又要关注民法典立法的特殊性，从民法典的私法性出发去考察其中学术或政治的重要意义。

2 内外部力量的碰撞

2.1 政治领衔——立法服务于政治

新中国成立最初三十年的社会生活，政治运动是整个社会生活的主旋律，彻底的社会动员与政治政策取代了社会生活的有序化和制度化。 高度集中的计划经济体制在政府设定的生产计划下进行，行政手段理所当然的在公有制基础上大行其道。 计划经济仅依靠行政命令和政策就足以运行，而法律则无用武之地，权力政治摧毁了法治基础，法治无从谈起。 政治运动、革命、高度集权的计划经济、文化傲慢共同构筑起建国初三十年政治立法模式的社会背景，法制建设的局面可想而知。

建国初法制状况与上述社会背景紧密相连，最明显的特征是政治运动推动法制，所有的立法皆服务于政治。 以宪法类以及社会变革和巩固政权的法律、法令为代表的的立法任务，核心是制定基本的国家制度，形成基本的法律秩序。 法律在很大程度上是党政策的体现，整个社会民事生活的大部分规范依靠中国共产党的决议、指示和政策，并未形成真正意义上的民事立法。*从《土地改革法》 《婚姻法》到“农业六十条”(《农村人民公社工作条例》) “工业七十条”(《国营工业企业工作条例(草案)》) “商业四十条”(《关于改进商业工作的若干规定(试行草案)》)等一系列的条例、规定、办法，无不具有鲜明的时代特征。以1957年划分来看，在此之前由于领导人的相对重视，规范意义上的法制建设存在强烈的政治倾向，取得一定成绩；在此之后，强调树立法制权威的观点，“法治”思想受到党和国家领导人及广大干部的轻视与否定。 此时期的民事立法内容充斥着强烈的政治命令和意识形态色彩，且1957年以后几乎处于停滞状态。 这一时期新中国曾两次起草民法典草案，即1956年民法典草案和1964年民法典草案。 从民法典立法的启动、过程、内容及其终止原因看，两次民法典起草都具有很强的政治色彩。 1954年，为了更好地贯彻国家在过渡时期的总路线，完成生产资料所有制的社会主义改造，实现过渡时期的总任务，客观上需要一部较为全面完整的民法典。 1954年冬，第一届全国人大常委会组建了专门的班子，起草民法典。 两年后，形成了由总则、所有权、债、继承四编组成的1956年民法典草案。 该草案否定公私法的划分，依附于政治上的“一边倒”政策，全盘照抄苏俄民法典。 1962年9月再次进行民法典起草工作，于 1964年7月完成了总则、财产的所有和财产流转的三编制民法典草案。 该草案内容上采用全新的体例，反映出集权型经济管理体制的特征。

此时期的学术理论研究带有明显的政治烙印，几乎被政治化了。 1949年至1956年，在“一边倒”的政治背景下，我国法学研究以苏联民法为学习和研究对象。 高校法律院系只开设苏俄民法课程，或直接聘请苏联专家讲授，或由中国教师讲授苏俄民法。 例如，1950年创建的中国人民大学作为引进苏联模式和传播苏联学说思想的大本营，其法律系成为移植苏联法学的基地、新中国法学教育的发源地。 1953年成立的中国政治法律学会将“介绍苏联法学理论及政法工作经验”作为其宗旨之一。[6]在研究层面，民法学研究主要是翻译出版苏联民法学著作、教科书和论文，约四十余种，如中国人民大学主持编写了《民法教学提纲》，中央政法干校出版了《民法基本问题》。 在学习研究苏联民法的同时，对民事主体、所有权、债和合同以及法律行为、时效等问题开展了研究。[7]3271957年以后随着反右运动以及其它一系列运动地进行，导致一切法学的专业化、科学性荡然无存，而“法是统治阶级的意志”和“阶级专政的工具”等斗争性的哲学取而代之。 法学教育以及法学研究基本停滞，如中国政治法律学会停止活动，政法书刊停止出版等。 有学者总结，过去的法学界无形中形成了一个可怕的逻辑，即法学=政治性=阶级斗争=敌我矛盾。[8]60“可以说，在社会主义市场经济体制改革目标提出以前，中国法学和法学家在很大程度上与政治或政治运动结下了难分难解的姻缘，被无声无息地淹没在轰轰烈烈的阶级斗争和急功近利的政治御用的‘阴影’中，几乎完全被政治化了。”[9]在到处充斥着阶级斗争等政治性和意识形态的词汇、政治运动渗透到社会生活方方面面的大环境下，学术研究的独立性被破坏殆尽，甚至不存在真正意义的学术，希望法学研究为民事立法提供理论基础只能成为遥不可及的奢望。

正如有学者指出：“新中国成立后第一次起草的民法，受政治上的‘一边倒’政策影响。 基本上是对《苏俄民法》的照搬照抄；而第二次起草的民法又受‘两边都打倒’的国际政治环境和国内法律虚无主义的影响，完全抛开传统民法概念和原理、体系，起草了完全中国特有的民事关系法，几乎不能称其为民法了。”[10]由此可见，此时期的民事立法工作几乎无一例外受到政治运动以及政治领导个人意志的影响和干涉。 群众路线、民众主义、政治动员已经深入立法的骨髓，成为立法的主导原则，法律的学术条件被全然漠视，一切立法与学术都依随着政治需要。

2.2 学术推进——法学复兴

改革开放之后到80年代，社会主义民主与法制逐渐成为主流，此时期立法在现实主义“立法经验论”指导思想下开始蓬勃发展。 我国的法制建设以及民事立法取得了可喜的成就。 先后颁行了《经济合同法》 《涉外经济合同法》 《婚姻法》 《继承法》 《商标法》 《专利法》 《中外合资经营企业法》 《外资企业法》 《全民所有制工业企业法》 《民法通则》 《技术合同法》 《著作权法》 《私营企业暂行条例》等一系列重要的民事法律法规，初步建立了一个以《民法通则》为核心的包括上述各单行法的民法体系，民法领域初步解决了“有法可依”的问题。 鉴于商品经济发展有限，计划经济体制仍占主导地位，民法作为“经济改革法”为经济体制改革服务而受到关注，受限于一定程度的政治意识形态，未能摆脱计划经济体制的影响而保留着浓厚的计划色彩。 因此，私法和私权依旧没有得到充分的重视，私法的平等性没有建立起来，经济领域仍存在大量的强制性规定和不平等规范。*例如 《经济合同法》中仍然充斥着大量的计划和行政色彩，有违私法的平等和意思自治原则；作为这一阶段民事立法标志的《民法通则》，尽管从精神和体系内容等方面较以往民事立法都有巨大的进步，但仍然存在较为浓厚的旧体制色彩。

这一时期的民法学研究以《民法通则》的颁行为界，可划分为两个阶段，前一阶段主要是关于民法学地位以及民法学外围的一系列论战，旨在恢复民法学的“领地”，也即民法学界的“拨乱反正”阶段。[11]这种“拨乱反正”主要围绕着以下问题展开：民法与商品经济的关系、民法在我国有无存在价值、民法的调整对象如何、民法与经济法的关系及其划分、经济法能否成为独立的法律等等。 民法学逐渐摆脱历史与意识形态的束缚，朝独立、自主及科学的方向发展。 同时，扩展对外交流的范围，除了继续介绍苏联民法学研究成果外，开始介绍西方国家的民商法著作，并较系统地翻译出版了西方成文法国家的民法典。 《民法通则》颁布之后，民法的地位得以确认，民法学外围的一些争论渐消。 民法学研究逐渐转向自身内部学科体系、方法以及具体制度的分析上，走上了科学之路。 这一时期，民法学研究主要围绕三个问题展开*具体而言，民法学界广泛探讨了民事主体――公民的一般问题和个体工商户、农村承包户、个人合伙、法人联营等，以及民事法律行为和代理制度，债的制度和合同制度，民事责任的归责原则、构成要件和精神损害的物质赔偿，物权和所有权、所有权和继承权的关系，全民所有制企业经营权的性质和实现形式，取得时效等问题，尤其是关于全民所有制企业的财产权问题的研究，学界讨论的最多。 如从1986-1988年连续三年的中国民法经济法学研究会讨论的核心问题都是有关全民所有制企业的两权分离问题。：①关于全民所有制企业财产所有权与经营权相分离的基本理论和具体分离形式；②关于建立社会主义商品经济新秩序的法律问题(主要是民法问题)；③民商法的各项制度。

概括言之，这一时期的民法学研究呈现两个特点：一是学术争论与探讨得以恢复，学术研究开始逐步摆脱国家政治意识形态的束缚，向科学化、学术化和专业化方向迈进。 最为典型的体现是 1986年的《民法通则》，其中第一条规定的立法目的和第三条规定的基本原则都直接显示了当时的立法精神，民法乃至法律已经较好的摆脱政治意识形态的束缚，从权力回归到权利的民法本质。 同时，《民法通则》在具体内容上也体现了权利本位的本质，如公民、法人等民事主体地位的确认，对公民个人合法财产的保护，对民事权利与民事责任制度进行了较为系统的规定，具体规定了人格权等，这在世界各国立法中也不失为最先进的立法，为建设社会主义人权、民主和法治国家奠定了基石。[12]值得肯定的是，《民法通则》积极采纳了民法学界最新的理论研究成果，恢复了传统民法的基本制度和术语，科学性和专业性大大增强。 同时，与民事立法工作紧密配合，法学理论在民事立法中的作用加强。 如积极应对改革中的新问题、新情况，并提出一系列立法建议；法学学者直接参与民事立法活动，对法律规定的具体制度或规范进行深入研究等。 但也正如此，此时民法学研究过多地局限于经济体制改革问题，故很难超然“体制的中立性”*台湾学者苏永钦教授一直主张民法具有“体制的中立性”，认为民法主要是体现私法自治的任意性的法，其他强制性规范、社会性的内容主要是通过民法与外部法律的动线渠道对接起来，而非民法内部作出规定。，致使讨论及其结果都带有很强的“中国特色”，距真正意义上的民法科学相去甚远，很难说与前述的把法律乃至民法作为“经济改革法”和“管理工具”的法律观念不无关系。 总之，此时期的政策开始逐步放宽，学术研究开始转向正轨，为后来政治力量与学术力量在立法中的互动奠定了基础。

由民法典自身编纂问题出发引发的讨论体现出浓厚的学术气息，从民法典外围出发的反思指出了民法典的政治色彩。 从这样一种研究格局中我们可以隐约看出，民法典立法成功与否，一方面受到学术理论方面的影响，另一方面则受制于政治的鲜明制约。 民法典立法的关键在于学术与政治及其两者关系如何处理的问题，民法典编纂过程中之所以出现所谓的法典化与反法典化的争议、立法对某国法律的“迷信”、立法忽视民间习惯等问题，正是因为民法典立法背后的学术传统、学术积淀不够所致，而至于立法的专断性和任意性以及立法组织和程序的不规范，一方面与我国的民主政治、立法体制的不完善等密切相关，另一方面也是立法机关与学术界关系处理不当的产物。

3 中国民法典的制定应当获得充分的政治容纳与学术支持

从建国初的政治力量主导转变为改革开放后的政治推进与学术抬头并进，再到1992年之后两者力量逐步达到相对的平衡，三阶段的演化与转变最终勾画出新中国民法典编纂史的一条学术与政治的力量博弈。 这股力量呈现出一种理想式的类型学特征、一种潜移默化持续性的改良式修正。 从整体上说，改革开放至今的法制改革和立法变革都属于我国法制现代化的一个重要组成部分,新中国民法典立法整体上隶属于整个法制现代化目标进程，一方面，前者会受到后者整体价值、观念和具体路线、模式等方面的影响和制约，体现后者在特定时空的某些时代特征。 另一方面，前者的立法进程也会对后者产生重要影响，从而制约后者目标的推进及风格的转换。 民法典立法问题必须始终关注整个社会法秩序及其运行情况，同时也注意试图从民法典立法中发现对于法制现代化有价值意义的某些启发性因素或规律，从而思考如何寻求两者的共同进步。 例如，关于法制现代化的研究，学界大多从宏观层面分析其路径和模式问题，而较少从具体法制领域寻求对法制现代化模式的探索。 即使有某些关于法制现代化具体路径的讨论，学界大多意见认为核心是宪政改革，也即从公权力角度入手进行法治建设。 只有部分学者认为关键是私法改革，应从私的角度为市民社会构建自由宪章。 尽管两者殊途同归，终极目标都是权利的生长和保障。 但本文认为，私法的模式或许能更直观和敏锐地把握一国法治的具体和微观的脉动。 因为私法最贴近法治秩序中的市民生活，也是最彰显私的自治和权利本位的法，这种私的本质属性本能地导致其对公权力的影响相当敏感，公权与私权的博弈在私法中也能够得到最明显、直观的体现。 因此，通过对私法变迁的考察，能够为我们打开一扇观察一国法治演进之路的天窗。 由此，当我们思考“法治为何”以及“法治何以可能”这种千头万绪的问题时，是否能够首先回答或者反思“私法(民法典)为何”以及“私法(民法典)何以可能”这样的问题*尽管英美法系国家没有民法典同样也实现了私法自治和法治秩序，以及大陆法系国家民法典之外的私法成长及其开放性被日益强调，但基于中国当下的现实——民法典在大陆法系国家中所处于的现实地位及其被赋予的神圣使命，本文仍把民法典作为私法的整体意义和价值的象征。，这或许可以给我们提供关于法治建设具有启示意义的答案。

中国民法典在跌宕起伏许久之后“柳暗花明”的根本原因是重视政治权力，学术智识的根本贡献亦在于国家治理能力的现代化与法治化。 政治需要表明民法典立法不可能做到纯粹意义上的自治与超然，而是立足于整个时代社会背景之下，受社会体制诸方面的制约和影响(换个角度说，正由于此，民法典也反映了整个时代的背景)。 另一方面，政治也告诫我们，立法过程乃至整个法治秩序中公权力或政治意识形态对私权利、私法自治的侵蚀和干预，这种狭义概念的政治影响是我们构建法治秩序过程中应该极力避免的。 其次，学术为我们提供了一种非政治化的视角。 学术的本质是自由、独立，以这种状态来考察学术的成长是观察法治秩序另一独特的视域；同时，学术在民法典立法中更多地是代表一种价值和科学(技术)意义上的导向，如果以一种纯粹意义上的学术(相对于受意识形态影响的非独立自主的学术)来判断，民法典私的理性以及科学意义的体系构建和制度设计，都是由学术来引导和完成的，它代表了一种政治之外立法的另一正当性力量。 这两者的结合，也就是萨维尼所强调的法的双重“生命准则”：法的政治因素和法的技术因素，前者立足于日常民众生活的联系中，而后者则成为“一种与世隔绝的法学生活”。 宏观的整体判断并不能掩盖微观意义上政治与学术在体制上的顺畅问题。 政治空间与学术支持固然是民法典立法成功的重要条件，但如何把双方的力量有效地在立法中结合，使这两种力量相互促进和支持而不是牵制和消耗，是我们的立法体制完善的重要命题。 关于此次民法典起草的立法体制方面，有比较明显的进步，更加注重立法的民主性和科学性。 如2017年的《民法总则(草案)》向社会公开征求立法意见，多数学者纷纷建言献策，成立多个法律起草部门，从多项草案当中取长补短，最终融会贯通确定一份最适合中国国情的民法总则。 这一举措被普遍认为是充分发扬民主，增加立法工作透明度的一项重大举措，也是推进立法科学化、民主化的有益探索，说明中国民法典的制定并非形式主义的法律文本，而是真正立足于普通民众深切感知的现实问题之上。 因此，一方面，我们应重视民法典形成机制中大的、宏观意义上的政治空间的开放以及学术话语的培养，同时，也应看到这两者在我国当下法治建设中一个良好的发展趋势；另一方面，我们也应注重民法典立法中具体的、微观意义上的学术与政治协

调的体制问题，对立法体制中如何具体协调和平衡两者关系进行更深入的研究和探索，从这种微观的视角去寻求实现我国民法典立法的政治宽容与学理支撑的具体路径。 这种路径的寻求既是理想主义的，更是对待中国民法典立法乃至中国法治建设务实的、建设性的现实之路。

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