论混编创作行为的实质与规制

黄云平

(浙江大学 马克思主义学院，浙江 杭州 310028)

著作权扩张与技术发展历来相伴而生*有学者甚至认为著作权法自始至终都是“技术之子”，参见[美]保罗·戈斯汀《著作权之道：从谷登堡到数字点播机》，金海军译，(北京)北京大学出版社2008年版。，每一次技术的标志性突破必然带来对著作权规则的重新检视乃至调整修改，如幻灯机等技术的出现直接确立了放映权等权利内容。近年来，随着数字网络技术的迅速普及和发展，作品的生产、流通、使用方法已发生了根本性变化，大量作品可以借助网络进行搜集、整理、加工，《一个馒头引发的血案》《坑谁呢》等以滑稽模仿为主要形式的混编创作大行其道，混编的小说、音乐、漫画作品更是比比皆是，实践中由混编创作引起的纠纷亦层出不穷*现实中此类纠纷很多，仅进入诉讼的案件就已不少，如湖南三辰影库卡通节目发展有限责任公司诉陕西文化音像出版社案(2004)朝民初字第23041号，北京三面向版权代理有限公司诉北京市科学技术委员会农村发展中心案(2005)海民初字第8068号，张旭龙诉北京白联网图科技有限公司案(2005)朝民初字第11442号等。。然而，国内关于混编创作行为要素、法律性质及其法律规制等问题的分歧呈纷杂之势，未有定论*以《一个馒头引发的血案》视频为例，通过中国知网检索“一个馒头引发的血案”可找到1 362篇相关文献(截至2018年9月)。2006年2月23日华东政法学院举办了《一个馒头引发的血案》著作权问题研讨会；2006年3月22日，中国人民大学法学院也召开了关于“馒头血案”与著作权法的研讨会。。相较于美国、加拿大、英国等国家认真研究混编创作现象并考虑修订著作权法来规制这一行为的积极态度[1]，我国理论研究与实务准备均显不足。为此，有必要深入探析混编创作行为所涉及的著作权问题，从法律上探讨规制混编创作行为的可能思路，以期为我国立法与司法实践提供有益参考。

一、混编创作的实质辨析

(一) 混编创作表象下的实质

随着录音录像、数字网络等技术的发展，从在先作品中摘录作品片断合成新作品更加容易，因此，混编创作的作品数量呈井喷式增长，形式更趋多样与复杂。如混编音乐就是从已有音乐作品中采样，并将多种来源的声音和谐地混在一起而形成的音乐作品，这些原始声音可能分别来自不同的乐器、人声等[2]。现实生活中的混编创作以优酷网、爱奇艺等视频网站搞笑、原创频道中上传的视频类作品最为典型。这些视频类作品大多以时下热播或经典的影视作品(如周星驰主演的喜剧电影片断)、社会热点(如安乐死问题)、有代表性的图片或照片(如名人肖像)为混编对象，或在批判、评论某些作品的基础上进行创作，或借助某些作品片断进行滑稽模仿等。

由此，一些学者总结出如下混编创作的特点：(1)混编的目的在于创作新作品；(2)混编创作需要借鉴使用他人在先创作的作品且在新作品中能看到在先作品的片断；(3)混编创作包括摘录和合成两个过程；(4)混编不同于引用[1]。笔者虽然赞同上述对混编创作特点的归纳，但不认为上述特点就是混编创作的实质。作品是综合理念与表达形式的有机结合体[3]47，故应从综合理念、构成要素、表达形式等方面加以探究。具体而言：

第一，在创作的综合理念上，混编创作虽然需要借鉴使用在先作品且在新作品中能看到在先作品的片断，但创作者必然通过情、景、人、物等安排改变在先作品所表达的思想、情感、观点、立场、方法等。

第二，在创作的构成要素上，混编创作虽然需要摘录在先作品或在先作品片断，但创作者也会独立创作出相应的文字、数字、符号、色彩、光线、音符或图形等作品构成要素，且这些构成要素组成的内容是作品的实质内容。

第三，在创作的表达方式上，混编创作虽然需要合成在先作品或在先作品片断，但创作者的合成并非简单堆砌，亦非仅对在先作品或在先作品片断进行合成，而是按照一定的规则和顺序，将包括在先作品或在先作品片断、创作者独立创作的构成要素在内的所有内容有机组合在一起，以表达创作者的综合理念。

以前些年鼎沸一时的《一个馒头引发的血案》为例，创作者虽在视频中剪辑了电影《无极》、中央电视台社会与法治频道栏目《中国法治报道》、上海马戏团的演出录像、爱因斯坦照片等图像，合并了《茶山情歌》《谁的眼泪在飞》《灰姑娘》及“U Can’t Touch This”等乐曲的片断，但这些片断在视频中和自身编创的剧本内容一起，按照创作者构思，并按完全不同的规则和顺序有机地组合成一个全新的故事，而且视频所表达的情感、观点明显有别于电影《无极》。可见，创作者是以混编方式在创作新作品。

(二) 著作权法视野下的混编与改编、汇编辨析

混编、改编[注]《中华人民共和国著作权法》第十条第十四项规定：“改编权，即改变作品，创作出具有独创性的新作品的权利。”与汇编[注]《中华人民共和国著作权法》第十条第十六项规定：“汇编权，即将作品或者作品的片段通过选择或者编排，汇集成新作品的权利。”三种创作方式都涉及对在先作品或作品片断的摘录使用，都可能因此而产生新作品，所以存在表面上的相似性，理论与实务界对此时有混淆，但究其实质，三者并非可以混同的创作方式。

混编与改编虽然都是以在先作品或作品片断为基础进行的再创作，但两者对在先作品的依赖程度不同，其独创性程度要求也存在差异。改编是原创和派生创作双重智力活动的产物，既保留了在先作品的独创性，又体现了改编行为本身的独创性。改编要求在后作品与在先作品保持内在意义结构上的一致性，即改编行为不能破坏在先作品的独创性。如某人经授权虽可将金庸先生的武侠小说《神雕侠侣》改编为电影，但必须忠于小说内容，只可改变小说的表现形式而不能歪曲小说的思想情感等综合理念。相较之下，混编则在使用上更加自由，在创作上更加彻底。在新的规则和顺序之下，这种创作方式甚至可以完全改变所摘录的在先作品或作品片断本来的理念。可见，混编创作方式是对在先作品综合理念与表达方式的双重改变。

同样，混编与汇编均涉及对在先作品或作品片断的选择或编排，但汇编过程中并未加入汇编人独立创作的文字、数字、符号、色彩、光线、音符或图形等作品构成要素，即汇编作品的构成要素仅是在先作品或作品片断，而混编创作过程中必然将新的作品构成要素与在先作品或作品片断有机组合在一起。更为重要的是，汇编作品的独创性仅体现于对在先作品或作品片断的选择或编排上，而混编创作作品的独创性除了这一点，还体现在作品新构成要素对综合理念的表达。有学者将集句诗的创作方式视为混编，这实际上是将混编与汇编等同视之或未严格区分两者内涵所致。集句诗[注]集句诗就是集合古诗文句成诗，该体裁起源较早，现存最早的集句诗为西晋傅咸的《七经诗》，宋代最为盛行，王安石、苏东坡、辛弃疾、黄庭坚、晁补之、杨冠卿、文天祥等诗词家都有大量的集句诗作。，又称集锦诗，就是从现成的诗篇中分别选取诗句，再巧妙组合成新诗。集句诗要求有完整的内容和崭新的主旨，且符合诗词格律，体例上下一气、浑然天成。如南宋文天祥为描述南宋亡国前后的历史而集杜甫诗创作的《误国权臣》诗：“苍生倚大臣(取自《送韦中丞之晋》)，北风破南极(取自《北风》)。开边一何多(取自《前出塞》)，至死难塞责(取自《吴侍御江上宅》)。天地西江远(取自《送崔侍御》)，无家问死生(取自《月夜忆舍弟》)。凉风起天末(取自《忆李白》)，万里故乡情(取自《江楼宴》)。”对于杜甫及文天祥的诗，若以现有著作权法观之，实际上文天祥并未在《误国权臣》诗中新创诗句，仅是分别从杜甫的八首诗中各选择一句组成新诗，可见文天祥的作品独创性体现在对在先作品片断的选择、编排上，实为汇编形式的创作。

二、混编创作引发的法律论争

(一) 混编创作是否挑战了传统著作权制度的正当性

有人认为以滑稽模仿为主要形式的混编创作将挑战传统著作权制度的正当性，“作品中主体本位的消解意味着‘作品是作者人格表现’的传统著作权理念以及‘思想与表达二分法’原理等将面临重大挑战。根据法的第二性原理，文学艺术领域的社会实践是第一性的，是著作权赖以存在和发展的基础，社会文化生活的发展必将引起规范文艺创造活动的著作权法正当性理念和具体制度的嬗变”[4]26。另有人认为混编创作并未动摇著作权法的基础，如何定位混编及其限度是著作权研究的重要课题，只涉及著作权法具体制度如何调整回应的问题[5]。

笔者赞成后一种观点，混编只是在创作方式上更多地借用在先作品、在创作理念上更多地评判在先作品、在创作场域上更多地依赖互联网、在创作手段上更多地运用多媒体技术，但其试图将不同于在先作品的思想表达出来的性质并没有变，其创作出独创性作品的结果也没有变。因此，混编创作仍是自然人运用其智慧，将文字、数字、符号、色彩、光线、音符、图形等作品构成要素按照一定的规则和顺序有机组合起来，以表达其思想、情感、观点、立场等综合理念的创作形式，仍强烈地体现着作者人格本位的特点。从这种意义上来讲，混编创作不仅未颠覆著作权法思想与表达二分法等原则，甚至可以说仍严格遵循着上述原则。如艾丽斯·兰道尔《风已飘去》(TheWindDoneGone)虽是基于玛格丽特·米切尔《飘》(GonewiththeWind)的混编[注]关于《风已飘去》小说涉诉情况、产生的法律争议及美国法院裁判理由等内容可参见Roblin I.,″From Parody to Rewriting: Margaret Mitchell’s Gone with the Wind(1936) vs Alice Randall’s The Wind Done Gone(2001),″ Revue LISA/LISA e-journal, Vol.Ⅱ-n°5(2004)，pp.119-131; Harper E.,″Music Mashups: Testing the Limits of Copyright Law as Remix Culture Takes Society by Storm,″ Hofstra Law Review，Vol.39，No.2(2010)，pp.405-445。，但除却是否属于合理使用情形等争议外，判断其是否为新作品仍可借助对思想与表达二分法等基本原则及是否具备独创性等因素的考量来完成。

当然，混编创作方式对著作权制度的挑战亦是显而易见的，我国著作权法尚无对应的制度内容来完全规制此种创作方式。对于使用在先作品行为，人们时常陷入是否属于合理使用、其评判是否损害在先作品作者的精神权利等争议中。由此观之，混编创作方式的出现及流行对著作权法影响虽大，但尚未大到挑战著作权法正当性的程度，对著作权法制度进行调整修改即可化之。

(二) 关于混编创作行为合法与否的逻辑悖论

现有文献对混编创作行为的合法性问题分析主要围绕混编创作是否属于侵权行为而展开。持侵权论者认为：(1)混编创作可能损害在先作品作者的精神权利和财产权利，包括对在先作品的增删或修改、可能破坏作品完整性、与在先作品存在竞争关系[1]。如有学者认为，《一个馒头引发的血案》使电影《无极》的镜头不能保持同一性，存在侵犯原作作者保护作品完整权的嫌疑[5]。(2)混编创作是一种侵犯著作权的行为，而非合理使用行为[6]。如美国Bridgeport Music, Inc. v. Dimension Films一案判决所指出的那样，未经在先音乐作品著作权人的许可而从中采样以创作新作品的行为属于非法行为[7]585。持合法论者则认为：(1)混编作为作品的创作方式由来已久。(2)混编创作充分体现了对前人文化成果的吸收和借鉴，是创作的基本方式，特别是在数字时代，混编创作已成为大众广泛接受的创作方式之一，应当得到著作权法的认可。(3)混编创作丰富了作品的表现形式，增加了作品数量，促进了社会文化和经济发展，是对公众表达自由权的认可[1]。

乍看之下，混编创作行为属于侵权或不侵权行为的论断很清晰，似乎非此即彼的结果已然能涵盖全部情况，但上述论断实则存在逻辑上的不周延性。实践中，混编创作的情形千差万别，既有以生产经营为目的的，也有不以生产经营为目的的；使用的方式既有复制、摘录的，也有重新编排、合成的；最终用途既有只用于个人学习欣赏或评论说明某个问题的，也有用于推广销售的；引用的在先作品既有经著作权人许可的，也有未经许可而径直使用的；创作态度既有滑稽模仿的，也有创意完全新颖的。虽然根据著作权法的规定，在先作品的著作权人对该作品享有署名权、保护作品完整权等人身权以及复制权、发行权、表演权、改编权、信息网络传播权等财产权利，赋予上述权利的目的在于通过对著作权人的激励来促进社会文化的发展[8]59，但任何权利都是相对的，著作权同样存在合理使用、法定许可使用、公共秩序保留等诸多限制。因此，笔者认为，关于混编创作行为的合法性问题至少要区分以下三种情况：

第一种是纯粹对公共素材的混编创作。此种情形下混编创作的对象是著作权制度产生前的作品、超过保护期的作品以及不受著作权法保护的数据、信息等公共素材，自然不涉及著作权问题，亦不会产生侵权问题。

第二种是完全符合我国著作权法第22条规定的12种合理使用情形[注]《中华人民共和国著作权法》第22条规定：“在下列情况下使用作品，可以不经著作权人许可，不向其支付报酬，但应当指明作者姓名、作品名称，并且不得侵犯著作权人依照本法享有的其他权利：(一)为个人学习、研究或者欣赏，使用他人已经发表的作品；(二)为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品；(三)为报道时事新闻，在报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体中不可避免地再现或者引用已经发表的作品；(四)报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体刊登或者播放其他报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体已经发表的关于政治、经济、宗教问题的时事性文章，但作者声明不许刊登、播放的除外；(五)报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体刊登或者播放在公众集会上发表的讲话，但作者声明不许刊登、播放的除外；(六)为学校课堂教学或者科学研究，翻译或者少量复制已经发表的作品，供教学或者科研人员使用，但不得出版发行；(七)国家机关为执行公务在合理范围内使用已经发表的作品；(八)图书馆、档案馆、纪念馆、博物馆、美术馆等为陈列或者保存版本的需要，复制本馆收藏的作品；(九)免费表演已经发表的作品，该表演未向公众收取费用，也未向表演者支付报酬；(十)对设置或者陈列在室外公共场所的艺术作品进行临摹、绘画、摄影、录像；(十一)将中国公民、法人或者其他组织已经发表的以汉语言文字创作的作品翻译成少数民族语言文字作品在国内出版发行；(十二)将已经发表的作品改成盲文出版。前款规定适用于对出版者、表演者、录音录像制作者、广播电台、电视台的权利的限制。”的混编创作，如为个人学习、研究或者欣赏，使用他人已经发表的作品；为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品等。此种情形下可以不经著作权人许可，也不必向著作权人支付报酬，具有使用的正当性，自然不会涉及侵权问题。

第三种是除上述两种情形之外的混编创作。上述两种情形下的混编创作合法性问题清晰明了，除此之外的混编创作问题大量存在且富有争议，如混编创作构成商业性使用如何规制，混编创作使用在先作品有无质与量的限制，混编创作作品与在先作品是否存在利害关系，等等。此种情形是本文讨论的重点，分析见后。

(三) 混编创作情况下的合理使用抗辩

司法实践中，混编创作人对侵权指控往往以合理使用制度加以抗辩，所以在理论上很有必要厘清混编创作与合理使用的关系。对于合理使用，国际上现有两种立法模式：一是《保护文学艺术作品伯尔尼公约》第9条第2款确立的“三步检验法”[注]三步检验法是指：(1)必须限于某种特殊情况；(2)不得与受保护的作品或者版权持有人的正常利用相抵触；(3)不得损害权利人的合法利益。，即在某些特殊情况下允许复制作品,只要这种复制不与该作品的正常利用相冲突，也不致不合理地损害作者的合法利益。《与贸易有关的知识产权协议》沿袭了该规定并将其扩展至对其他财产权的限制。二是最早由美国1976年版权法所创立的“四要素判断法”，四要素分别为：(1)使用的目的与特性；(2)版权作品的性质；(3)使用部分相对于被使用作品整体的质与量；(4)该使用对版权作品之潜在市场或价值所产生的影响。此外,美国版权法还列举了合理使用的若干情形。这两种立法模式在确立方法上虽有不同，但其立法原理几乎一致，均要求合理使用限于“某些特殊情形”。相较而言，“三步检验法”往往通过各缔约国的国内法来实现，显得异常封闭；而“四要素判断法”允许裁判者根据四个要素综合判断使用作品行为是否属于合理使用行为，具有高度的灵活性。因此，“四要素判断法”为许多国家所接受[3]86。笔者拟借用“四要素判断法”分析我国著作权法12种合理使用情形之外又不属于使用公共素材的混编创作行为。

第一,关于使用的目的与特性。美国法院在实践中一般将其区分为三种使用目的：转换性使用、商业性或非商业性使用、善意使用[注]Campbell v. Acuff-Rose Music, Inc., 510 U.S. 569(1994)，https://en.wikipedia.org/wiki/Campbell_v._Acuff-Rose_Music,_Inc.#cite_note-1, 2016-10-11.。所谓转换性使用，是指在借鉴已有作品的基础上增加一些新思想、新风格、新理念，或者改变原作的表达方式，使原作品在被使用的过程中产生新价值、新功能或新特点[1]。如前所述，混编创作是对在先作品综合理念和表达方式的双重改变，应构成转换性使用。未构成转换性使用的所谓“混编创作”，或应归入现有改编法律关系(仅是表达方式的改变)进行规制，或应归入现有汇编法律关系(独创性仅体现于对在先作品的选择或编排)进行规制。混编创作中商业性使用在先作品肯定不属于合理使用，如美国音乐家Girl Talk创作混编音乐并出版了许多专辑，甚至通过亚马逊等网站销售唱片，其进行音乐采样的目的是营利[2]。学者们通常认为，为非商业性目的创作混编作品而进行的摘录行为属于合理使用[9]，为营利目的的混编创作则不属于合理使用。混编创作中使用在先作品需出于善意目的，可以批评、评论甚至滑稽模仿在先作品，但不能夹杂攻讦、暗藏恶毒、流于猥琐，故意贬损在先作品或著作权人的人格、声誉，否则难言其使用是合理的。

第二，著作权作品的性质。此条件涉及两个方面：一是混编创作所使用的在先作品是否已发表，如果是未发表的作品，则该混编行为不能视为合理使用，因为未发表作品从表现形式到其所表达的综合理念都尚未公之于众，甚至处于保密状态，对这样的作品进行使用，可能构成对作者发表权、隐私权、商业秘密权或名誉权等权益的侵害；二是混编创作所使用在先作品之属性，虚构性内容比事实性内容的独创性更大些，显然，混编虚构性内容比混编事实性内容更难构成合理使用。

第三，使用部分占在先作品的比重和是否属于实质性使用。混编创作中使用在先作品的数量应控制在较低比例，不宜过多，如果使用在先作品内容过多甚至构成混编作品的主要部分，则该使用行为明显不属于合理使用。当然，如果混编创作中使用在先作品的数量控制在较低比例，但却使用了在先作品的实质性内容，也不应视为合理使用，因为该种使用必然使在先作品之价值受到影响，减损著作权法保护的意义，如在美国，《非洲为什么热》歌曲的混编行为因摘录了《我为什么热》和《非洲》两首歌曲的精华部分而被法院认为构成侵权[6]。

第四，该使用对在先作品之潜在市场或价值所产生的影响。美国版权学者认为该项条件是合理使用制度最为核心的条件[3]86。如果混编创作的作品对在先作品产生了市场替代作用，影响了在先作品的市场销售，损害了在先作品著作权人的利益，则该使用不属于合理使用。一般而言，混编作品不会对在先作品产生替代作用，除非是大量抄袭在先作品，如《一个馒头引发的血案》仅摘录了《无极》中的几个镜头，不可能产生取代《无极》的效果。相反，人们在看了《一个馒头引发的血案》后，可能会对《无极》产生兴趣，往往还会去看《无极》，反而促进了在先作品的市场销售[1]。

三、著作权法对混编创作的应对思路与规制方案

(一) 著作权法对混编创作的应对态度

混编作为一种客观存在的创作作品方式，在数字网络环境下已渐趋普遍，著作权法对此无法全盘否定或视而不见。实际上,著作权法作为保护文学、艺术和科学作品的作者的著作权以及与著作权有关权益的专门法律，具有规制该种创作方式的天然义务或正当性。从效益最大化的角度来看，混编创作是一种公众喜闻乐见的方式，有利于促进社会文化的发展。如果不属于合理使用情形的混编创作均需取得在先作品著作权的许可，则这种征求许可既耗时费力又成效甚微，因为混编意味着对在先作品综合理念与表达方式的双重改变甚至颠覆、戏仿，在先作品的著作权人出于作品形象维护的考虑，一般不会同意他人对其作品进行混编。因此，立法者有必要重新审视混编创作方式，在利益上重新平衡著作权保护与表达自由之间的关系。

反观各国或地区关于混编创作的研究，除普遍重视之外还可发现，美国商务部曾专门讨论混编创作现象，并建议完善合理使用制度和版权许可制度[1]；欧洲混编民间组织则坚定地认为我们正处于混编时代，甚至越来越清楚地表明“一切都是混编”，认为混编可体现为三种权利：在给予一次性补偿的情况下对在先作品进行转换性利用的权利、在给予一次性补偿的情况下对在先作品进行混编并予以出版的权利、在给予适当补偿的情况下商业化利用混编作品的权利[注]参见https://right2remix.org/#01-manifest，2016年10月14日。。此外，欧盟委员会建议在版权法中增加有关转换性使用作品例外情形的规定；英国2014年修订的版权法第30条A款增加了滑稽模仿不构成侵权行为的规定；我国香港地区在《2014年版权(修订)条例草案》中为充分照顾如今在互联网上常见的活动，保障使用者的表达自由，增设了一项版权豁免，即为戏仿、讽刺、营造滑稽和模仿目的使用版权作品不必取得权利人授权[注]参见http://www.ipd.gov.hk/sc/intellectual_property/copyright/Q_A_2014.htm，2016年10月14日。。

(二) 混编创作行为的分步、分类规制方案

混编创作方式多样而且复杂，现实中的混编对象更多的是处于保护期限内的在先作品，混编创作情形也很难适用我国《著作权法》第22条关于合理使用的规定，对于这些混编创作如何规制，亟待著作权法予以回应。笔者认为，考虑到著作权法的现有制度设计，兼顾立法的前瞻性，可以按照分步、分类的处理思路进行规制，具体为：

首先，修正合理使用制度，引入美国“四要素判断法”，规制不以营利为目的的混编创作行为。众所周知，我国《著作权法》关于合理使用制度的立法呈完全封闭式。为了将混编创作行为纳入合理使用制度的范畴，有学者可能会认为将混编创作视为一种评论、说明行为，便可将我国《著作权法》第22条第1款第2款“为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品”的规定适用于混编创作行为，从而取得立法逻辑的自洽性。然而，混编创作并非为了评论某一作品或说明某一问题而使用在先作品，而是将在先作品片段和创作者创作的文字、数字、符号、色彩、光线、音符、图形等作品构成要素，按照新的规则和顺序将其有机组合起来，以表达有别于在先作品的综合理念。现有立法模式实难适应新技术高歌猛进式的发展形势和日渐复杂的纷争，引入美国“四要素判断法”可以相对灵活地判断哪些混编创作属于合理使用，这无疑是较为可取的解决之道。一般来讲，以营利为目的而使用在先作品肯定不构成合理使用。因此，我们可以此为先决条件筛查混编创作行为，过滤之后进入判断视野的就是不以营利为目的的混编创作行为。当然，不以营利为目的的混编创作行为并非均是合理使用行为，仍需考察其使用在先作品的性质、使用部分的数量和内容的实质性、该使用对在先作品之潜在市场或价值所产生的影响等标准。只有不以营利为目的混编已发表作品，且使用部分占在先作品较小比例或未构成混编作品的主要部分，未对在先作品的潜在市场或价值产生不利影响的，才能判断为合理使用情形。有鉴于此，有学者建议将滑稽模仿行为及业余作者非营利性混编创作纳入合理使用情形中[1]，但笔者并不认同这种观点，认为仍应严格按照“四要素判断法”加以判断。因为滑稽模仿者可能出于非营利目的而使用在先作品并将滑稽模仿的作品置于互联网进行肆意传播，业余作者亦可非营利性地使用在先作品中最为重要的部分，这些情形均难认定为合理使用。

其次，扩展法定许可情形，允许不经著作权人许可混编使用已经发表的作品，但应当支付相应的使用费。对于不属于合理使用范畴的混编创作行为，如果一概要求混编创作人取得在先作品著作权人的同意，效率低下之余亦不现实。因为混编创作需同时改变在先作品的综合理念和表达方式，著作权人往往不愿作品的综合理念被改变、戏仿或遭讽刺。对于著作权人不愿许可他人使用其作品的情况，国外有违背著作权人意志则由国家著作权管理部门径直授权申请人使用他人在先作品的强制许可制度。我国尽管没有这样的制度与传统，但著作权法定许可的立法初衷乃是调和新传播技术带来的主体利益分歧，并在著作权市场尚未形成阶段降低权利流转带来的交易成本[10]。因此，为解决上述矛盾，不妨以法定许可制度代替，即扩展法定许可情形，允许不经著作权人许可混编使用某些在先作品，但应当向著作权人支付相应使用费。不过，法定许可制度并非完美无缺，为避免混编创作人滥用法定许可，可以从两方面加以限制。一方面，应将可以适用法定许可的混编创作对象限定为已经发表的作品，因为未发表的作品于社会公众而言处于秘而不宣状态，对这样的作品进行使用，同样可能构成对作者发表权、隐私权、商业秘密权或名誉权等权益的侵害；另一方面，应允许著作权人事先单方声明排除适用法定许可，从而避免立法过度干预个人意愿，以达到平衡公共利益与个人利益之效。

最后，对于不适用合理使用和法定许可使用制度的混编创作行为,应通过自愿许可模式加以处理。著作权作为私权，除了必要的限制外，仍应保留当事人自由协商的空间。若混编创作对象是未发表的作品或著作权人声明排除适用法定许可的作品，其使用既未经著作人许可，又无法定豁免情形和合理抗辩事由，则必然涉及对著作权人复制权等权利的侵犯。此时通过协商取得使用许可成为可行的化解之道。至于自由协商的模式，可以是混编创作人与著作权人“点对点”的单一协商模式，也可以是混编创作人与经著作权人授权的著作权集体管理组织谈判，亦可以是混编创作人通过知识共享协议[注]知识共享协议是根据不同国家的著作权法制定的版权协议，允许作者选择不同的授权条款，以便对作品进行自由复制、传播、展示及演出。作为作者，可以选择以下权利组合:1.署名(Attribution，BY)，必须提到原作者；2.非商业用途(Noncommercial，NC)，不得用于营利性目的；3.禁止演绎(No Derivative Works，ND)，不得修改原作品,不得再创作；4.相同方式共享(Share Alike，SA)，允许修改原作品，但必须使用相同的许可证发布。(如著作权人在知识共享协议中直接设定他人可不经协商对其作品进行混编的权利)取得授权。

四、结 语

在多媒体、网络等多重技术的叠加助推之下，混编创作这种新的作品产生方式愈发引人注目，但由于立法的滞后性，现有制度无法完全解决混编创作所引发的法律问题，如混编创作是否颠覆传统著作权制度的正当性、混编创作是合法行为还是侵权行为、混编创作可否构成合理使用等。对于这些争议，包括我国在内的世界各国虽有研究，但鲜有国家对混编创作问题进行系统梳理或规范。笔者认为，混编创作虽然使用了在先作品，但不同于传统作品创作方式，它是创作者运用自身智慧，将在先作品及新的文字、数字、符号、色彩、光线、音符、图形等构成要素按照新的规则和顺序有机组合起来，以表达有别于在先作品的综合理念，涉及对在先作品综合理念和表达方式的双重改变及新构成元素的有机组合。我们必须考虑到著作权法的现有制度设计，兼顾立法的前瞻性，按照分步、分类的思路规制混编创作。首先，应修正合理使用制度，引入美国“四要素判断法”，规制不以营利为目的的混编创作行为；其次，应扩展法定许可情形，允许不经著作权人许可混编使用已经发表的作品，但应当支付相应使用费；最后，对于不适用合理使用和法定许可使用制度的混编创作行为仍应通过自愿许可模式加以处理。