商标使用行为辨析

王亮

[摘 要] 商标使用是商标产生价值的源泉

，亦是发挥商标功能的重要途径。商标只有在使用过程中，才能积淀商誉，发挥其区别其他商品或服务来源的功能。如何正确辨晰使用商标行为是商标使用行为，还是正当使用行为至关重要，尤其是在网络广泛应用，电子商务日益繁荣的时代，显得尤为突出。这不仅有利商标权人的保护，也利于维护非商标权人的合法权益，充分彰显法律的公平、正义。非商标权人使用与商标相同或相似标识，是否构成商标性使用，是认定是否构成商标侵权的关键。商标使用行为的具体认定需结合行为人使用方式、使用目的等综合考量。商标混淆性使用是认定商标侵权的重要考量因素，商标的实际使用状况对侵权损害赔偿也产生影响。

[关键词] 商标使用；商标混淆；商标侵权

[中图分类号] D923.43 [文献标识码] A [文章编号] 1009-6043（2018）11-0121-02

《商标法》修正之前，由于《商标法》未明晰商标使用概念，加之植根其中的复杂商业环境，导致商标侵权认定和法律适用存在不一。现行的《商标法》明确了商标使用概念，为商标的注册、撤销乃至侵权的认定奠定了重要基础。

一、商标使用是商标的内在要求和价值所在

所谓商标使用，与我们以往所说的商标法意义上的使用系同义语，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。商标的基本功能是识别商品来源，法律赋予商标专用权不是保护商标标识本身，而是保护其承载的商誉。如果标识没有商业化使用，其仅是简单的符号或图形而已，没有任何价值。商标只有不断使用，才会使商业标识与其长期形成的商誉有机结合，使其承载的商誉不断积聚。如果取得商标权后，怠于商标使用或长期闲置商标，将导致商业标识与商品之间不产生联系或已积淀的商誉逐渐减弱或淡化。

对于未注册的商标，使用同样重要，法律给予了其特殊保护，如我国商标法规定，已有一定影响的在先使用的未注册商标，即使与注册商标相同或相似，仍然可以继续使用。由此可见，商标的价值源于使用，商标使用是产生和实现商标功能的前提，商标使用是商标价值产生的根据。

二、商标使用行为的判定

使用商标标识行为是否构成商标法上的商标使用，对商标权人及非商标人的权益均有所影响。商标使用是商标权存在的前提，如果商标权人无正当理由连续三年不使用，就可能因为一方向商标局申请撤销，而导致商标权最终丧失。如果非商标权人使用商标标识不具有商业化使用目的，其就不构成商标侵权，反之则构成侵权。因此，厘清商标使用行为，显得尤为重要。

（一）商标权人商标使用之构成要件

1.公开使用

顾名思义，公开使用必须是面向社会公众的使用行为，公开使用的判断标准是相关公众能否通过其使用行为知晓该商标的存在。如果商标权人仅是在企业内部使用，因其不具有公之于众的使用特性，故而不能认定为公开使用。

2.真实使用

真实使用是指存在以发挥商标功能为目的的行为。如果商标权人长期闲置商标，当其提起侵权诉讼时，可能导致对方当事人提出“未使用”的抗辩，必然使其正常的诉讼进程受阻，甚至可能因为对方向商标局申请撤销该注册商标，导致败诉风险。

商标权人真实使用商标的外在表现形式包括自己使用以及许可他人使用等。如果仅仅是单纯地许可他人使用自己的商标或转让商标权，而许可人和被许可人或者转让人和受让人都没有对商标进行实际的使用，那么，这种行为也不能被认定为商标意义上的使用。

值得注意的是，并不是所有的商标注册的目的均是为了使用，比如联合商标和防御性商标，这些商标注册目的是为保护“主商标”，而非识别商品或者服务的来源。但是我国《商标法》对这特殊用途的商标使用并未作出特殊规定，如果以一般性商标使用规定要求这些特殊商标可能导致有特殊用途商标被撤销，这将导致诸多实施商标战略的商标权人陷入进退维谷的窘境。笔者认为，我国应从商标注册和商标使用两个方面修改《商标法》或制定相应配套法规对特殊商标进行规制。首先要求商标权人在注册时，必须注明申请商标的意图，是使用还是防御，并针对不同意图适用不同的规则；其次，制定调整特殊商标的法律规范，明确特殊商标使用方式的内涵及外延，以适于其使用意图。这将有利于减少争议，促使商标权人从更高层次上实施商标战略。

3.合法使用

关于合法使用，在“卡斯特”商标案中，最高人民法院认为只要商标权人在商业活动中使用了注册商标，且使用商标行为本身不违反商标法规定，即属于合法使用。该观点得到了学者们的支持，学者张玉敏即认为，如果说对商标使用有合法性要求，也应当是指符合商标法对商标使用的要求，即由注册人或者在注册人的控制之下，在注册指定的商品（服务）上使用注册商标。最高人民法院在“卡斯特”商标案中形成的观点修正了其在“康王”商标案中所形成的合法性判断标准，回归了商标使用应由商标法调整的立法本旨。

（二）非商标权人使用商标行为性质之考量

非商标权人使用他人注册商标，可能是一种合法的使用行为，亦有可能是侵權行为。商标使用是区分两者的界限之一。是否是商标使用行为主要从商标使用行为方式和行为目的两个方面来考察。

我国商标法将商标使用方式概括为将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。域外法对商标使用方式多描述为：将商标置于物品、包装及物品有关的陈列上，或置于物品的标签上或与其商业活动中的文档中，或在商业广告中使用。两者罗列的使用方式均是传统的商标使用方式，对于新型的使用方式商标法尚无明确规定，需要在实践中不断地归纳和总结。商标使用的目的应是为了识别商品来源，如果不具有该目的，即不属于商标使用行为。

在实践中，对于使用方式的识别简单易行，而对使用商标的目的则需要综合考量，加以确定。如燕京广东公司与京都公司商标侵权一案①中，双方就京都公司回收并使用烙有“YANJINGBEER”字样的啤酒瓶的性质产生了巨大争议，江西省赣州市中级人民法院经审理认为，京都公司在回收啤酒瓶上已使用了京都公司自己的商标，该商标与燕京广东公司商标区别明显，该啤酒瓶仅是作为容器使用，客观上并未造成消费者混淆，判决驳回了燕京广东公司的全部诉讼请求。上海审理了一件类似案件，百威英博（中国）销售有限公司与浙江喜盈门啤酒有限公司等侵害商标权及不正当竞争纠纷一案②中，浙江喜盈门啤酒有限公司回收使用了百威英博（中国）销售有限公司具有“百威英博”或“百威英博专用瓶”字样的啤酒瓶，经法院审理认为，浙江喜盈门啤酒有限公司的目的是误导消费者，以增加混淆和误认的可能性，属于商标使用，构成商标侵权。两个类似案件之所以出现不同的判决，归结于对商标使用目的的考量因素不同。前者采用“优势”比较的方式，即通过对比商标的显著性来阐释行为人的真正目的；后者则通过审查“审慎注意”义务的尽职程度，来分析行为人的真实意图，两者均是通过外化的行为分析行为人的目的。笔者认为，行为人的内心真意，他人无法探究，为了减少判断失误，应通过商品的关联程度、行为方式、普通人的认知心理等因素加以综合判断。如上述两个案件，如果行为人不是专门回收特定品牌的酒瓶加以使用，而是不加选择的回收使用酒瓶，且外装销售时未故意按酒瓶进行分类加以销售，同时在商品的显著位置使用了自己的商标，这种情况下即应综合认定行为人的行为不构成商标使用，反之则不同。

三、商标使用与商标侵权认定

（一）商标混淆性使用是认定商标侵权的重要考量因素

混淆可能性是判定商标是否构成侵权的重要基石。尤其是初始混淆理论在商标侵权领域的适用，使得我国对商标侵权的判定更为科学、更为合理。

我国对“未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标”之情形实行绝对保护主义，不以是否混淆为判断标准。适用的前提是被控侵权人须有商标使用行为，没有商标使用的情形不落入保护范围。

我国对“未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标”之情形判断是否构成商标侵权时，将“容易导致混淆”的侵权要件外化，规定容易导致混淆的才构成商标侵权。混淆作为一种判断，属于主观认识范畴，是否会导致混淆应以相关领域的公众认知为衡量标准。商标法将“容易导致混淆”外化于商标近似之外，作为判断是否构侵权的一个重要条件。通常情况下，如果商标相似，基本上可以初步判断构成侵权。但是商标相似并不必然构成侵权。如果使用的标识与注册商标虽然相似，但未使相关公众对商品或者服务来源及关联性产生误认，即应认定为不构成侵权。

通过分析商标侵权行为，我们可以发现，通常情况下，商标使用是构成商标侵权的必要前提，在判断商标侵权的逻辑顺序上，商标使用行为的判断应在商标混淆判断之前，不能以是否构成商标混淆来反推是否是商标使用行为。

（二）商标使用对侵权损害赔偿的影响

《商标法》规定了商标的实际使用状况对侵权损害赔偿的影响。《商标法》第六十四条第一款规定，注册商标专用权人不能证明此前三年内实际使用过该注册商标，也不能证明因侵权行为受到其他损失的，被控侵权人不承担赔偿责任。换言之，即被控侵权人三年内未实际使用商标，即使被控侵权人行为构成侵权，如无证据证明受到其他损失的情况下，注册商标专用权人将无法获得任何赔偿。实践中，由于制止不法侵害行为，均会支付一定的合理开支，对于该合理支出部分，系维护合法权益所支出必要费用，故法院一般会予以支持。但如果注册商标专用权人三年内未使用过该注册商标，导致该注册商标被商标局撤销，那么其支出的合理费用，因丧失商标权这一权利之源，而无法得到支持。

四、结语

商标使用是商标制度的重要基石。《商标法》对商标使用予以规范定义，不仅平息理论界关于商标使用的诸多争论，也使商标使用在商标制度中的地位得到提升。商标使用对于商标的维系、侵权认定乃至侵权救济意义重大。如何正确辨晰使用商标行为是商标使用行为，还是正当使用行为至关重要，尤其是在网络广泛应用，电子商务日益繁荣的时代，显得尤为突出。这不仅有利商标权人的保护，也利于维护非商标权人的合法权益，充分彰显法律的公平、正义。

[注释]

①参见（2012）赣中民四初字第44号判决书。

②參见（2012）沪一中民五（知）初字第188号民事判决书、（2013）沪高民三（知）终字第111号民事判决书。

[参考文献]

[1]张今.商标法第三次修改的几个重大问题解读[J].中华商标，2013（11）.

[2]周波.合法的商标使用行为的认定[J].电子知识产权，2014（2）.

[3]张玉敏.论使用在商标制度构建中的作用——写在商标法第三次修改之际[J].知识产权，2011（9）.

[责任编辑：史朴]