论抽象危险犯的节制

董泽史

（中共天津市委党校，天津 300191）

一、抽象危险犯节制的原因

（一）法益侵害性质决定的犯罪本质所决定的

近代刑法所确立并为现代刑法所继承的法益侵害说认为，犯罪的本质是侵害法益，刑法的任务是保护法益，因此，行为侵害法益是一切犯罪所共有的特征。任何行为，如果没有造成法益侵害结果的话，就不能构成犯罪。在此意义上可以说，包括单纯行为犯在内的所有犯罪，都是结果犯。[1]然而，抽象危险犯的立法模式如何与作为近代刑法基石的法益侵害原则相协调，一直没有被解决；而且抽象危险犯可能会引起刑法的工具化与象征性倾向，导致抽象危险犯对法益的侵害被进一步稀释；而在不断稀释的恶性循环之下，抽象危险犯容易成为特定群体或者特定利益阶层利用经济地位、信息、科技能力等优势地位影响刑事立法动向从而设定特定价值观的工具。[2]这样，抽象危险犯就需要节制，抽象危险犯以法益侵害理论为基石，以法益侵害理论慎审之，实际上这就是通过回归法益侵害之犯罪本质理论来实现对抽象危险犯的节制。任何一个行为要受到刑罚处罚，从可罚性的根据上看，都首先是因为该行为实质地侵害或者威胁了法益。但是，可罚性根据与构成要件该当性不是同一层次的概念，相互不可替代。一个具有刑事可罚性的行为并不一定在构成要件中明确规定法益受到实质侵害或危险的结果标志。在实害犯与具体危险犯中，构成要件该当性中会明确规定实害结果或者具体危险结果这样的法益受到实质侵害或者危险的结果标志。但是在诸如抽象危险犯、行为犯、举动犯中，构成要件该当性中并未明确规定这样的危险结果或者实害结果要件。但这并不表示抽象危犯等这些犯罪类型没有给法益造成实质的侵害或者危险。从处罚根据上讲，抽象危险犯也一定是行为对法益造成了实质的侵害或者危险的结果，只是这一结果并没有规定为构成要件。也就是说，抽象危险犯作为一种犯罪类型也必然服从法益侵害的犯罪本质理论，犯罪本质之法益侵害说是对抽象危险犯工具化与扩大化的一种节制。这就要求从可罚性上其也必然是抽象危险行为对法益造成了实质的危险结果，只不过这一实质的危险结果没有在构成要件该当性中作为构成要件。这样，抽象危险犯的可罚性与构成要件该当性存在一定的差异，当一个行为满足抽象危险犯的构成要件时，这一行为并不一定具有刑事可罚性，这就防止单纯处罚满足构成要件的行为，避免抽象危险犯工具化、形式化的现象。正如我国学者黎宏所言，抽象危险犯，是因为对刑法所保护的法益具有一般的、潜在的侵害危险，所以才进入刑法的视野。抽象危险犯侵害法益的危险要求没有被明文规定，因此，无法像具体危险犯一样，以具体危险结果为依据加以判断，而只能通过分析抽象危险犯的法条规定，根据其背后所蕴涵的实质内容，从一般生活经验出发，考察“有无足以侵害法益的法定行为事实”，从而间接地判断是否存在值得刑法处罚的抽象危险。这样，才能既符合抽象危险犯属于危险犯的特性……；既符合我国刑法第13条的要求，又能对抽象危险犯的处罚范围进行合理限定。[3]

（二）节制抽象危险的拟制性的需要

梅因曾经断言，法律拟制的时代早已过去了，“我们现在已经不必要再去用法律拟制这种粗糙的方式来达到一个公认的有益的目的了”。[4]然而，综观当今法律界，法律拟制的时代非但没有过去，而且拟制法条无论在刑事立法上还是在其他领域的立法上均有增多的趋势。这主要是因为刑法中法律拟制的设置有其法理基础。但是，抽象危险犯中抽象危险的法律拟制性给抽象危险犯带来诸多危险。正如有学者所言：“拟制具有如下的危险：忽略T1与T2事实上的不同之处，将等同平视扩及于事物上可接受的范围之外。”不恰当的设置拟制，就可能会将“等同视之”的效果扩及至国民可以接受的范围之外，以致可能违背刑法的机能、加剧重刑主义、侵蚀罪刑均衡理论、并可能导致刑法理论的混乱等。[5]笔者需要强调的是，抽象危险犯在拟制推定违法的情形下存在违反实质违法理论与罪责理论的可能。以法益侵害为基础的实质违法观认为，行为对法益的实质侵害或者危险是实质违法性的本质，一个满足构成要件的行为只是说明这一行为是实质违法类型与有责类型，即便可以推定具有实质违法性，但并不表示这一行为具有实质违法性与有责性。判断实质违法性必须要求行为对法益有实质的侵害或者危险，而有责性也要求在行为具有实质违法性的基础上，行为人对行为造成实质的法益侵害或危险的结果具有认识或者认识的可能性。而抽象危险犯的构成要件具有法律拟制抽象危险的功能，如前文所言，在不作法益侵害的实际情况考察之时，满足构成要件的行为可能并没有实质对法益造成危险。须知，抽象危险犯的抽象危险也应当是一种实质的危险，是实际存在的危险，根本不存在的危险无论法律如何拟制也不能认为是抽象危险，这是抽象危险犯的抽象危险在质上的要求。因此，抽象危险犯的构成要件推定抽象危险可能与实质违法观相背离，而由于与实质违法观相背离，而进一步与实质侵害法益的意志决定的罪责观相背离。自然，行为人也就不可能对实质威胁法益有认识或者认识的可能性，行为人没有罪责，故若要对行为人以抽象危险犯处罚，则违背责任主义。因此，为了防止这种不具有实质违法性的行为被当作抽象危险犯予以处罚，防止违背责任主义，对抽象危险犯拟制推定实质违法的方式必须予以节制。

（三）应排除不具有向实害转化可能性的抽象危险行为

抽象危险犯的本质是抽象危险行为对法益侵害的抽象可能性，这种抽象可能性向法益侵害的现实性转化的根据并不充分，节制的目的就是要尽量排除那些没有可能实现转化的抽象危险行为。危险犯中的危险，简言之，就是法益实际损害的可能性，而就可能性而言，又分为在质与量上具有差异的两种类型，即抽象可能性与现实可能性，而抽象可能性与现实可能性在质上的区别就是二者现实发生根据上的区别。[6]抽象可能性是否转化为现实，其根据并不充分，它在一定条件下可能转化为现实，也可能不能转化为现实，其不具有转化为现实的必然性，其转化为现实带有一定的偶然性。而现实可能性是现实发生根据充分的可能性，其具有转化为现实的必然性，即便没有转化为现实性也是偶然因素所致。哲学上的可能性与危险犯相对应，抽象危险犯的本质就是行为对法益侵害的抽象可能性，而具体危险犯的本质就是行为对法益侵害的现实可能性。具体而言，抽象危险行为对法益造成的抽象危险是否能够转化为法益的现实侵害是不具有必然性的，根据并不充分，即法益侵害的抽象可能性并不一定转化为现实性。也就是说，这里存在两种情形，一种是法益侵害的抽象可能性在一定条件下可以转化为法益的实际损害，一种是法益侵害的抽象可能性根本不可能转化为法益的实际损害。对于前一种情形，行为对法益侵害的抽象危险可以发展到现实的实际损害，而对于后一种情形，无论如何，行为对法益侵害的抽象危险不会发展到现实的实际损害。这样，在抽象危险行为中，就有必要将后一种情形予以排除出抽象危险犯的犯罪领域，因此，从抽象危险犯的本质来看，刑法也应该对抽象危险犯予以进一步的节制。

（四）抽象危险行为的实质违法性的结构

抽象危险犯的实质违法构造是从规范违反性指向利益侵害性的结构，对于一些只有规范违反性而缺乏利益侵害性的行为，抽象危险犯理应要排除。无论是德国当代刑法强调的实质违法性的结果无价值与行为无价值二元论，还是笔者主张的以法益为中心的规范违反性与利益侵害性决定的实质违法性二元论，实质违法行为是既违反行为规范又侵害或者威胁利益（法益）的行为。因此，一个具有实质违法性的行为必然是既满足行为规范违反性又满足利益（法益）侵害性的行为。一个只是具有行为规范违反性而不具有利益（法益）侵害性的行为，其不具有实质违法性，理应被排除出犯罪的范围，抽象危险犯亦应如此。抽象危险犯的实质违法性的特殊性在于其实质违法性的证明之上，抽象危险犯的实质违法性的证明是从行为的规范违反性反推并判断利益 （法益）侵害性的模式。由于抽象危险犯的构成要件中并没有危险结果标志，所以从形式违法性上，即构成要件的该当性上是不能直接判断行为的利益（法益）侵害性，构成要件只具有推定实质违法的功能。相反，从形式违法性上，抽象危险犯可以相对直接地得出违反禁止规范的结论，也就是说，一个具有规范违反性的法定抽象危险行为会推定为具有利益侵害性，而究竟该行为实际是否具有利益侵害性，则还需从（利益）法益侵害的具体情况来进一步的论证。如果这种（利益）法益侵害性得到肯定证明，则无疑义的认为该行为具有实质违法性，如果这种（利益）法益侵害性得到否定证明，则该行为不具有实质违法性，而如果（利益）法益侵害性不能得到证明，则此时可以基于法律拟制的抽象危险而推定具有利益侵害性。因此，在抽象危险犯的实质违法的证明中，判断抽象危险犯具有行为规范性的基础上，进一步证明判断抽象危险犯具有利益（法益）侵害性，这是证明其是否具有实质违法性的基本模式。从其基本模式的三种证明方式上看，具有行为规范违反性而不具有利益（法益）侵害性的行为，其应该排除出抽象危险犯之内，故从抽象危险犯的实质违法性的结构与证明来看，抽象危险犯应该受到节制。

（五）刑法的谦抑性原则的要求

抽象危险犯出于实现法益保护早期化的动机，刑法提前介入违法行为之中，其有违刑法的最后性手段性与刑法的谦抑性原则，为了实现一定的调和与平衡，必须对抽象危险犯进行一定的节制。根据刑法的最后手段性与刑法的谦抑性原则，刑法是社会政策中最严厉的那一部分，只有在迫不得已、无可替代的情况下，刑法才予以发动，提前使用或者过度使用都有违刑法的最后性与谦抑性。在此意义上，刑法只是保护法益的辅助性工具，只是辅助其他社会政策一起来保护法益。正如罗克辛所言，辅助性的法益保护是刑法的任务。[7]因此，出于法益保护的早期化而提前介入的抽象危险犯有违刑法的最后性与谦抑性原则，导致刑法存在过度扩张的危险，这样，在具有其他替代措施而无需发动刑法之时，或者行为难以与刑罚的严厉性相匹配之时，抽象危险犯应当受到节制，不能轻易发动刑罚。

二、节制抽象危险犯的学说

（一）抽象危险犯是单纯的违反秩序的行为，应纳入秩序违反法之内，排除出刑法范围

宾丁认为，法益只能由实害与具体危险加以攻击，①本文宾尔，Rabel,Schroder,Cramer,Volz,Horn,Brehm,Schunemann,Berz,Kindhorserr的观点均转引自：林东茂.危险犯的法律性质[J].台大法学论刊,1994，23（1）.也就是说，宾丁认为抽象危险犯的抽象危险并不对法益构成实害或者具体危险，抽象危险是行为属性的危险，而不是结果属性的危险，因此，抽象危险犯与法益侵害并没有联系，其是单纯的违反秩序的行为，刑法是保护法益的法律，因此，抽象危险犯应当排除出刑法的领域，而纳入秩序违反法之中。宾丁认为，基于行为的一般危险性，就用刑法加以制裁，因为这种抽象危险条款，对于个案上根本不会有危险的行为，也一网打尽。[8]故宾丁认为，放火罪根本不能认为是危险犯，而只能认为是普通的毁损罪。对于宾丁的见解，笔者认为，宾丁之所以有这样的见解，肇始于其认为抽象危险是行为的属性，而不是结果属性，即抽象危险犯的可罚性根据其认为是行为的一般危险属性，正是基于这一结论，其将抽象危险犯排除在以法益侵害为基础的犯罪行为之外，而将其仅视为单纯违反行为秩序的行为。而实际上，抽象危险犯的抽象危险具有对法益侵害危险的客观性，是结果属性的危险，即便在法律拟制推定的情形下，其也是在立法上论证为结果属性的危险，而不仅是行为属性的危险，因此，由于宾丁对抽象危险犯的抽象危险的前提假设的偏差，故其关于抽象危险犯节制的学说不免偏颇。

（二）在具体个案上，以不危险的反证，去节制抽象危险行为的可罚性

这一学说的代表人物主要是Rabl与Schroder,二者有存在一些差异。Rabl认为，对于一个危险行为的处罚，只有当此一行为对法益具有实质攻击时，才能算是处罚正当。他认为，只有实害或者具体危险是对实质的法益侵害，抽象危险犯是立法推定的实质的法益侵害，由于其是推定的，因此，应当允许反证对这一推定予以推翻，当行为人能够反证行为并不具有实质的法益侵害时，立法推定的危险被推翻。Schroder则认为，抽象危险犯可以分为两种类型。一种是，不许反证推翻的危险，例如，交通违规行为、毒品交易行为、非法持有枪械行为。这些行为针对的是不特定的一般人，或者在行为时并不是针对可以确定的对象。另一种抽象危险犯，例如放火罪，则应允许反证推翻危险。不危险的反证应由法官提出。[9]笔者认为，二者在提出抽象危险犯应当允许反证的观点是正确的，但是，其在论证中却存在问题。Rabl认识到实质的法益侵害是犯罪的本质，并以之批判抽象危险犯，但是，其只是将实质的法益侵害视为实害与具体危险，将抽象危险完全排除在实质的法益侵害之外，这样其在逻辑上有不得不陷入自相矛盾之中，既然犯罪是实质的法益侵害，那么为什么抽象危险犯并非是实质的法益侵害而却被规定为犯罪呢？因此，只有将抽象危险犯也认为是实质的法益侵害才能与实质的法益侵害决定犯罪的观点相符合，只不过，抽象危险犯的实质的法益侵害的证明方式与实害犯与具体危险犯不同，其是通过法律拟制危险与反证结合的方式来证明抽象危险犯的犯罪本质是行为实质地侵害法益。只有这样解释论证，在逻辑才能自圆其说。而Schroder的观点更为不当，既然放火罪可以适用反证制度，为什么其他的抽象危险犯却不能适用反证制度呢？其没有合理的解释；实际上，只要坚持法益侵害理论，抽象危险犯就必然会通过法益的考察这一反证制度来实现法益原则的贯彻，法律拟制的抽象危险也只有通过反证制度的考察才能转换为实质的危险，即评价为对法益的实质的侵害，交通违规行为、毒品交易行为、非法持有枪械行为也不例外。

（三）将抽象危险理解为具体危险的可能性，若无具体危险的可能性，则抽象危险犯的可罚性应予排除

Cramer认为，具体危险是一种实害的可能性，抽象危险则又是具体危险的可能性，二者对法益的攻击强度不同，抽象危险犯对法益的攻击强度相对具体危险犯较轻，当一种行为对法益有引起具体危险的可能性，则可以认定有抽象危险，相反，则排除抽象危险。[10]笔者认为，Cramer看到了具体危险犯与抽象危险犯在量上的差异，认识到二者的违法性程度的区别，但是，其忽视了二者质上的区别，即忽视了具体危险与抽象危险都是对法益侵害的可能性，抽象危险本身是客观的、独立的状态，它无需具体危险的参照可以直接说明自身；况且将抽象危险理解为具体危险的可能性，会陷入“可能性的可能性”这样的难以理解的逻辑困境之中。

（四）行为对法益的风险若已排除，则不应处罚

Volz认为，抽象危险行为是一种风险行为，这种放任风险的行为方式，对于受保护的法益就是违反义务，这与因此而生的结果，实为二事。抽象危险犯的构成要件描述的就是行为对法益客体带有风险，其构成要件一实现，则该风险出现。但是若行为人极力排除行为的一般危险性，而且确信对于受保护的法益已无风险，那么，应认为构成要件不该当。[11]Volz提出了佐证，德国刑法第158条及310条，德国刑法第158条第1项规定，犯伪证罪，即时就虚伪陈诉自白者，法院得减轻处罚或者免除处罚。德国刑法第311条规定，行为人於所之火被发觉前，并且尚未因之而生损害，主动扑灭火势者，不受放火罪之处罚。笔者认为，Volz的视角是比较犀利的，它企图通过抽象危险行为的行为属性上的危险对结果属性危险的发展影响关系来界定抽象危险犯，它看到了结果属性的危险是来源于行为属性的危险，没有行为属性的危险，自然也就没有结果属性的危险，也就不成立抽象危险犯，因此，只要在源头上能够排除或者消灭行为属性的危险，就能够排除抽象危险犯。但是，对于行为属性上的危险是否被排除或者消灭通过行为方式本身是难以证明的，其必须回到结果属性的危险的考察之上，即要看结果属性上的危险是否被排除或者消灭，因此，其企图单方面通过行为属性的危险考察与形式上的义务违反来判断抽象危险的有无的方法并不可取，行为属性上的危险的考察必然要滑入结果属性上的危险的考察，形式上的义务违反也必然要被实质上的义务所取代，这样才能对抽象危险的存在与否予以判断。

（五）如未违反客观的注意义务，则不应处罚

Horn认为，抽象危险犯是一种构成要件所描述的行为，这个行为（对于特定法益可能的侵害）有注意义务的违反；此一行为的可罚，与法益侵害是否真的出现无关，而是因为行为违反了客观的注意义务而具有侵害法益客体的倾向。如果刑法条文并没有在构成要件中指明受保护的法益，那么，应当可以运用规范目的取向的解释方法，细究行为对何种法益违反了注意义务；行为如果并未违反注意义务，就不应该认为有不正的行为存在。例如，纵火者只有在未尽必要的防止他人死亡或受伤的注意义务时，才能算是放火罪的构成要件该当，而受处罚。Brehm同样认为，应从规范的目的出发解释，探求抽象危险构成要件所保护的究竟是什么，以便认定一个行为的不法。一个在个案上并不危险的行为，虽然是构成要件该当，但只有这个行为违反注意义务时，才可以算是违法。着手于抽象危险构成要件所描述的行为，虽典型地可能侵害法益，但是，如果行为人有特殊的认识，情况应当别论；因为，行为人可能注意到法益的保护，而不采特定的行为，或者行为人可能事先确知，自己的行为在具体个案上，不会造成损害。例如，对于现有人居住的房子放火，虽然实现了放火罪的构成要件，但行为人如果事前确信，放火行为并无危险性，认为不会有任何人受到伤害，那么，行为人并未违反刑法放火罪的规范命令。笔者认为，Horn、Brehm进一步深化了反证制度的构建，如果前述的反证制度是由法益是否受到实质的侵害这一结果为标准的话，则其二者在此思想基础上进一步深化了如何设置反证的标准，客观注意义务实际上是从行为人禁止破坏法益的义务的角度进一步改造了法益实质侵害标准，也就是说，其将客观注意义务与法益侵害结果标准结合起来，一个即便实质地侵害了法益的行为结果，由于行为人尽了其客观的注意义务，则这一行为结果并不归责于行为人，也就是说，即便发生了抽象危险的结果，但是行为人尽了客观的注意义务，则抽象危险犯也不成立。但是，客观的注意义务主要是针对结果属性的危险而言的，通过客观的注意义务是将法益侵害结果与法益的保护规范结合起来，而没有有考虑如何与禁止规范结合起来。例如，其就难以解释行为人危害公众生命安全的放火行为，在恰好无人在建筑物内之时，由于其根本没有造成法益的实质侵害，也就不可能违反客观的注意义务，但是对于这一种行为同样要处罚。

（六）如未违反主观的注意义务，则不应处罚

Schunemann将抽象危险犯分为三种类型：第一种类型是保护精神生活的法益的抽象危险犯，例如贪污与伪证的犯罪，这一类型的抽象危险犯，只要有法益的破坏，行为即具有可罚性，至于可罚性的节制，只有透过严格构成要件的解释，把程度甚为轻微的违反行为排除在构成要件之外。例如价值极其微少的受贿。第二种类型是与大众行为有关的抽象危险犯，基于社会学习的理由，这些规范必须毫无例外地被遵守，不必考虑可罚性的节制问题。例如，道路交通犯罪。第三种类型抽象危险犯是立法者针对单纯的违法禁止规范行为，即加处罚，处罚这一类犯罪的合宪性及合乎罪责原则的问题，则依赖于主观的注意义务违反的处理。所谓主观的注意义务，其认为，行为人的行为虽然合符客观的注意义务，实现了抽象危险构成要件，但是，如果行为人不依其所见及其能力，采取必要的排除一切损害可能性的措施，那么，基于行为的一般危险性的理由，行为仍是可罚的。Schunemann主观注意义务违反说无疑深化了反证制度建构的讨论，它将反证制度的触角延伸到罪责领域，在抽象危险犯中，以主观注意义务为内容的义务违反性决定的不法的涵义实际上与罪责的内涵一致，从而突破了以客观注意义务以法益侵害为中心的反证制度的建构，它暗示了抽象危险犯的反证制度的设计需以法益侵害与罪责两个中心的制衡关系来设计，这无疑是Schunemann主观注意义务违反说的贡献。但是，其还是将反证制度限定在个别现象，而不是作为抽象危险犯内部构造的一般法则，因此，其会将抽象危险犯分为三种不同类型，进而否定了反证制度的一般性，所以其理解并不全面。

（七）如未损及法律共同体成员的信赖感，应认为构成要件不该当

Berz认为，一个行为的不法，可以不必做结果的无价值判断，单就行为不法去做评价，也是可以的。不能犯的可罚性，就是一个典型的例子。但是，如果行为人基于特殊的情况，确知自己的行为不会造成侵害，而且事实也没有出现侵害，那么，应认为并未损及法律共同体成员的信任感。在此情况下，由于法益并没有被破坏，因而构成要件也不该当。[12]笔者认为，Berz描述了抽象危险犯内部中存在典型推定与反证否定的关系架构，一方面他指出满足构成要件的行为基于行为不法推定为破坏法益的行为。另一方面，其指出毕竟这种危险行为典型地引起法益破坏毕竟是推定的，而不是从法益侵害的实际情况作出的判断，因此，基于特殊情况，在未违反客观的注意义务，又为损及法律共同体成员的信任感之时，可以认为构成要件不该当。无疑，Berz指出抽象危险犯内部存在拟制推定与反证否定的关系是正确的，但是，其只认为是在特殊情况下才存在，这却是狭隘的，相反，拟制推定危险只有接受法益为基础的反证规则的检验，才能转变为抽象危险，因此，反证规则是抽象危险犯内部的一般规则，并非特殊规则。另外，其认为反证规则是客观注意义务与法律成员的法律信赖感的结合，无疑是一次有意义的尝试，但是，对于如何证实法律成员的法律信赖感却是难以达到，因而其反证规则在这一点是缺乏可操作性。

（八）如未破坏安全，即不应处罚

Kindhauser认为，抽象危险犯在于保护安全。他认为，安全是一种法律担保的状态，在此状态中，人们感觉到充分妥当的照顾，人们在处分权益时，有免于担忧的权利。放火罪所要保护的是，居家之人无须担忧房子被人放火。对于抽象危险犯可罚性的节制，他认为，如果行为人对空无一人的房子放火，而且确会事前担忧会惹起危险，从被害人的观点，侵害与具体危险之所以不发生，并非出于偶然，那么，就应该对行为人做有利的判断。Kindhauser的观点表明上与其他观点差异极大，实际上，其并无实质的新内涵，因为所谓安全，实际上是对法益威胁而言的安全，安全不过是表达法益威胁的一种形式，所以其主张的为破坏安全实质上就是为威胁法益，这与其他人的观点并无明显差异；同时，其主张放火人事先确知无人在居住建筑物内而放火的，应当作出有利于被告人的判断，实际上这与客观注意义务说没有说明不同。

三、抽象危险犯节制的立法设计

（一）立法论限制

即立法者在设计抽象危险犯时直接将某种情形排除出构成要件。例如，《德国刑法典》第326条规定了危害环境处理垃圾罪,但为避免处罚那些因数量很少而不可能对环境有害的行为,德国刑法第326条第5项又规定：如废弃垃圾之行为，由于数量稀少，显然对于环境无害，尤其人体、水域、空气、地表，有益之动物或植物，行为不受处罚，这样，立法者就将第326条第5项规定的情形排除在第326条规定的危害环境处理垃圾罪的构成要件之外，直接规定第326条第5项不具有该罪的构成要件。

（二）实质违法性限制

实质违法性限制是抽象危险犯节制的重心，它通过以法益侵害为基础的客观注意义务的考察来反证拟制推定的结论。其基本的法律规则是，一个拟制行为虽然具有构成要件该当性，但是，该行为并没有实质地对法益构成危险，则该行为不具有实质违法性，该行为不可罚。而且，即便该行为实质地对法益构成危险，若行为人行为时尽了注意义务，则行为亦不可罚。针对这一反证规则，其设计的实体法则如下：

1.若行为满足抽象危险犯的构成要件，且该行为对法益造成了实质的危险，行为人行为时未尽注意义务时，行为人的行为构成不法。例如，甲对现居住用的房屋放火，并不能确认房屋内是否有人，构成对公众生命安全法益威胁的放火的犯罪，如构成日本刑法规定的贵现住建筑物放火罪。

2.若行为满足抽象危险犯的构成要件，且该行为对法益造成了实质的危险，行为人行为时尽了注意义务时，行为人的行为不具有实质违法性。例如，甲对他人所有的非现居住用的房屋点火，此前，已经对放火烧房作了通知告示，并在放火之前作出认真仔细的检查，确信无人在内，可是乙却故意藏匿屋内，无法让甲发现，除乙外无人在内，且也不可能对其他生命与财产构成成危险，甲对该房屋放火。甲的放火行为虽然对生命法益构成实质的危险，但是，由于甲已经尽了注意义务，所以，甲的行为不构成对非现住建筑物放火罪。

3.若行为满足抽象危险犯的构成要件，且该行为没有对法益造成了实质的危险，行为人行为时尽了注意义务时，行为人的行为不具有实质违法性；例如，甲对现住建筑物放火，但放火前确信房屋内无人在内，且房屋内确实无人在内，则甲不构成对公众生命安全法益威胁的放火犯罪。

4.若行为满足抽象危险犯的构成要件，且该行为没有对法益造成了实质的危险，行为人行为时未履行注意义务时，行为人的行为不具有实质违法性，但是刑法分则明确规定要处罚这种满足构成要件的行为时，应当减轻或者免除处罚。

5.若行为满足抽象危险犯的构成要件，且该行为对法益是否造成了实质的危险无法证明的，根据法律拟制应推定抽象危险存在时。若行为人行为时未履行注意义务的，行为人的行为推定具有实质违法性；若行为人行为时履行了注意义务时，行为人的行为不具有实质违法性。

（三）轻微不法，应当排除犯罪或者减轻处罚

对于轻微不法，排除犯罪或者减轻处罚，在立法上有类似的规定。例如我国刑法第13条但书规定，但情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪；这一但书规定实际上是对满足构成要件但“轻微不法”的行为排除犯罪的规定。对抽象危险犯的节制就可以考察违法性的程度，对违法性程度轻微的不法，可以不认为是犯罪，或者减轻处罚、免于处罚，因此，在我国刑法中，对抽象危险犯的节制可以适用刑法第13条的但书与刑法第37条非刑罚处置措施。例如，刑法第133条规定在道路上醉酒驾驶机动车的，构成危险驾驶罪，对于情节显著轻微的醉酒驾驶行为，可以不认为是犯罪；对于情节轻微的，可以减轻处罚或者免于刑事处罚，如适用刑法第37条规定，予以训诫或者责令具结悔过、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。当然有争议的是，有学者认为，我国刑法规定的犯罪构成要件既定性又定量，满足构成要件就构成犯罪，所有不能以第13条的但书为由对满足构成要件的抽象危险行为 （例如醉酒型危险驾驶行为）予以出罪。笔者抛开我国的犯罪论体系与大陆法系犯罪论体系的差异不说，单就抽象危险犯本身而言，抽象危险犯由于在构成要件中未规定危险结果要件，所以，但就构成要件来看，构成要件还难以直接表明行为的客观的社会危害性，即抽象危险行为对法益的实质威胁，而通过法律拟制规定满足构成要件的行为具有客观的社会危害性，这样法律拟制的功能被过度放大，反过来讲，将轻微不法的行为或者将客观的社会危害性较轻的行为，不认为是犯罪，或者减轻处罚、免于处罚，这有利于平衡法律拟制的过度扩张。而对于如何设置 “轻微不法”对抽象危险犯的节制，有学者主张在抽象危险犯的罪名之后设计相关条款，例如上述德国刑法第2项。笔者认为，从实质的罪刑法定原则与我国的构成要件理论，在各刑法分则的具体罪名中增加相应的节制条款是适当的，因为从实质的罪刑法定原则看，单纯利用总则而入罪或者出罪是不适当的，尤其是构成要件不能直接表明客观的社会危害性程度或者实质违法性的行为，更应当通过刑法分则的具体罪名条款对之作出具体的规定；同时，我国的犯罪构成是定性与定量的统一，利用刑法总则的规定对犯罪构成要件予以否定会与我国的犯罪构成理论相冲突，因此，在抽象危险犯的具体罪名下设置“轻微不法”的节制条款，更符合我国的犯罪构成理论。

（四）创设特殊的中止犯，用以节制抽象危险犯

中止犯采取减轻或者免除处罚是刑法学中的通例，但是，对于抽象危险犯而言，其却存在难题，因为就抽象危险犯而言，构成要件一满足就根据法律拟制推定具有抽象危险，在不存在反证的情况下，这一抽象危险犯一般是成立的，这样，实行阶段的中止犯就无适用的空间，也就是说，行为实行抽象危险犯的构成要件行为之后，不管行为人如何忠诚悔悟，极力防止损害或者危险的发生，都不影响犯罪的成立。很显然这是不利于鼓励犯罪人悔悟与与遏制犯罪危害的扩大。因此，为了节制此类抽象危险犯，可以创设专门针对抽象危险犯的特殊中止犯。即在刑法分则中针对相关的抽象危险犯罪名设计特殊的中止犯，并予以减轻或者免除处罚。例如台湾刑法第172条规定，犯伪证罪、诬告罪，于所虚伪陈述或所诬告之案件，裁判或惩戒处分确定前自白者，减轻或免除其刑。德国刑法第264条有相关规定，经济辅助诈欺、信用诈欺、投资诈欺的行为人，如于事后极力防止经济辅助的发放、信用的授予、投资人的资金的提出，并且及时避免当事人财产与社会大众利益的损害，则行为人不受处罚。