闵 敢,夏邦华
(安徽公安职业学院,安徽 合肥 230088;安徽元恺律师事务所,安徽 马鞍山 243000)
在我国现行法律、法规中,均不存在实际施工人的概念。2004年10月26日,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称《建设工程司法解释》)首次提出了实际施工人概念,规定了相关的法律制度,对实际施工人做出了保护性规定。但由于该司法解释没有对实际施工人概念和指代对象作出明确的规定,有必要对实际施工人制度的适用作出具体的要求。
实际施工人是与《合同法》中的“施工人”①《中华人民共和国合同法》第272条、281条有“施工人”的概念。相区别的一种表述方式。实际施工人,是指在施工合同无效的情况下,实际履行施工义务的主体。[1]实际施工人包括非法转包的承包人,违法分包的承包人,未取得建筑施工企业资质的承包人,超越资质等级的承包人,建设工程必须经过招标而未经招标或中标无效的承包人。《建设工程司法解释》第26条设立实际施工人制度,规定实际施工人可以突破合同相对性原则,提起以发包人为被告的诉讼。②《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条:实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的,人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。设立实际施工人制度的目的,主要是为了保护弱势群体农民工的利益,使实际施工人在自己与建设方所订立的合同无效的情况下,能以建设方和开发商为被告向人民法院提起诉讼,更有效地保护自身的利益。实际施工人制度使得实际施工人收取工程款更有保障,农民工劳动报酬更容易发放,从而达到对农民工权益的间接保护。
实际施工人制度的设计,突破了合同相对性原理,适应了当前建筑市场的形势,平衡了发包人、承包人、实际施工人之间的利益,保护了农民工的合法权益,但这一制度的实施,也带来了一些新的问题。
建设工程合同纠纷中,相当一部分案件涉及到实际施工人与建设单位与发包方之间的纠纷。近年来,建设工程合同纠纷中涉及实际施工人的案件数量大幅度增加。笔者于2018年4月5日在《中国裁判文书网》检索条件中输入“实际施工人”一词,出现涉及实际施工人的民事案件有130050起。据江苏省高级人民法院的法官统计,在审结的500件建设工程合同纠纷案件中,涉及实际施工人的案件有99件,占全部案件的20%,表现为转包、违法分包案件中,实际施工人向转包人、发包人要求承担工程欠款责任。[2]
实际施工人直接起诉发包人,必须具备实际施工人与承包人之间的合同无效为条件。因此,在很多案件审理过程中,实际施工人首先证明自己与建设工程施工单位所签订的合同为无效合同,从而达到适用《建设工程司法解释》第26条的目的。《建设工程司法解释》第26条所倡导的价值,在保护农民工利益的同时,也可能使不讲诚信者付出更小的代价,带来更多的收益。
在涉及实际施工人案件中,开发商在不知情的情况下,可能被卷入诉讼之中。虽然只是在欠付工程款范围内承担责任,但要证明已全部支付工程款难度是比较大的。实践中,还出现有的实际施工人向发包人索要超出合同约定的不法利益的诉请,甚至出现实际施工人与建设单位恶意串通,虚构事实,增加工程量,提高工程费用,提起损害开发商利益的恶意之诉。同时,开发商却无权向出借资质的承包人主张违约责任。最多只能依据合同法的规定,向有过错的承包人主张赔偿损失。一方面损失大小很难确定,另一方面赔偿损失与追究违约责任来说,对守约方保护力度太小。
实际施工人向法院起诉要求支付工程款是一种债权请求权,债权是一种相对权。建设工程合同纠纷,施工人是债权人,其债务人是特定的。一般情况下,施工人只能向有特定权利义务关系的相对人主张权利。而《建设工程司法解释》第26条第二款规定,在确定建设工程施工合同无效的情况下,如果工程验收合格的,可以按照合同有效处理,发包人应在欠付工程款范围内承担付款责任。要求没有债权债务关系的发包人承担付款责任,明显背离了合同相对性原则。
实际施工人制度的设计,使得建设工程施工合同纠纷案件中被告的数量增加,本来可能是两个或两个以上的案件成为一个案件审理,增加了在事实认定上的难度。在管辖、送达等程序问题上也会给人民法院的审判工作带来混乱和困难。如有的合同中双方选择仲裁,有的合同中双方选择诉讼就只能通过诉讼方式来解决。
实际施工人制度的设计,使得无效合同中的实际施工人可以获得额外的保障,而有效的建设工程施工合同中,施工人的权利反而得不到有效保障,实在有失公允。同样,合法单位的农民工利益得不到有效保护,而违法分包、非法转包、挂靠单位的农民工利益却能得到有效保护,也是不公平。
1.独立于发包人、承包人之外是认定实际施工人的身份条件
作为民事法律关系主体,实际施工人一般是具有独立核算的经济实体或个人,独立支付农民工工资,独立获得工程利润。笔者认为,实际施工人不是在工地上具体从事某项工作的工人,而应该是与承包人订立合同(无效合同),实际投入资金、材料和劳力等实际施工的法人、非法人组织或自然人个人。中间环节的违法分包人不是实际施工人。在建设工程工地做某项具体工作的农民工或其他建筑工人也不是实际施工人。
2.实际承担施工任务是实际施工人认定的客观基础
发包人与承包人所签订的合同的施工义务是由实际施工人来完成的。实际施工人承包工程经竣工验收质量合格是实际施工人向发包人主张权利的前提条件。实际施工人与承包人签订合同,具有法律上的权利义务关系。多数情况下,实际施工人均组建项目部负责工程的施工管理。承包人只是从合同中提取管理费用,不直接参与工程的施工、管理。
3.施工合同无效是认定实际施工人的法定条件
挂靠、非法转包、违法分包情形下建设单位与实际施工人所签订的合同是无效合同。《建设工程质量管理条例》第78条对非法转包、违法分包作出了明确的规定。实际施工人不具备相应资质,其承接工程所签订的承包合同违反了法律和行政法规的强制性规定,是无效合同。
《建设工程司法解释》第26条所规定的是建设工程承包、分包的典型形式,即开发商将建设工程发包给承包人,承包人再将建设工程转包或分包给实际施工人。但实践中,建设工程常出现层层转包、分包的情形。我们认为,在层层转包、分包的情况下,只能将发包人界定为实际债务人的次债务人。不应将次债务人的债务人列为司法解释26条中发包人。首先,将实际施工人的次债务人视为发包人,根据《建设工程司法解释》第26条将其列为共同被告,已经大大降低了实际施工人的法律风险。其次,这样设计,对无效合同持否定态度,体现了法律的公平正义价值。因为,在合同有效情况下的实际施工人以代位权为基础实现自己的债权,也只能追诉至次债务人,而在合同无效情况下如果实际施工人还可以为实现自己的债权进行层层追诉,这显然有悖于法律所追求的公平价值理念。再次,这样设计也有利于提高实际施工人的风险防范意识,使他们在签订合同时能审慎注意合同中的发包、分包情况,特别是注意合同相对方的资质等情况,尽量避免损失的发生。最后,这样设计,也减少了人民法院在案件审理时的负担。
1.实际施工人的合同相对人拖欠工程款。这是适用《建设工程司法解释》第26条第二款的事实基础。否则,实际施工人无权起诉。
2.实际施工人的合同相对人无能力支付工程款。例如合同相对人出现破产、下落不明或资信状况严重恶化等情形。发包人可以实际施工人的合同相对人具有还款能力作为抗辩理由。
3.发包人欠付工程款。《建设工程司法解释》第26条第二款突破了合同相对性原则,但合同相对性的突破不应任意扩大,发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。没有欠付工程款是发包人最主要的抗辩理由。
4.已过支付期限。如果根据工程进度和合同约定,尚不需要支付工程款的,或者发包人与承包人对工程款尚未结清,不能适用《建设工程司法解释》第26条第二款要求发包人承担付款责任。
5.从开发商到实际施工人所签订的自上到下所有合同均为无效合同。如果发包合同是有效的,只是分包合同无效,就不能提起以发包人为被告的诉讼。
6.法院不得依职权主动追加发包人为共同被告。《建设工程司法解释》第26条规定,实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。需要注意的是,实际施工人以转包人或者违法分包人为被告起诉的,人民法院不得追加发包人为本案当事人。