WTO法解释援引外部国际法的理论与实践批判

范笑迎

WTO法不是自给自足的体系，对WTO法的解释不可避免地要与外部国际法进行互动。《关于世界贸易组织争端解决规则与程序的谅解》(以下简称DSU)第3.2条明确规定，WTO涵盖协定必须根据解释国际公法的习惯法规则进行澄清。因此，《维也纳条约法公约》(以下简称《公约》)第31条成了援引外部国际法对WTO法进行解释的依据。《公约》第31条规定了条约解释之通则，其中第3款(c)项被视为条约解释渊源的兜底条款，即规定“适用于当事国间关系之任何有关国际法规则”都可以用于解释条约。因此，对于WTO条约文本而言，无论是WTO专家组和上诉机构的解释，还是学理解释，都主要依据《公约》第31(3)(c)条的规定。本文即是围绕该条款用于解释WTO法时所产生的三种理论争议所进行的研究。《公约》第31(3)(c)条所指引的用于解释WTO法的外部国际法的范围取决于该条规定的“当事国”的含义，而该术语的含义在理论上存有争议，进而导致了实践中的不一致。在对WTO法的解释方面所能够援引的外部国际法的范围，对应着“当事国”含义的狭义说、广义说和折中说，具有WTO全体成员方参加的外部条约、WTO争端当事方参加的外部条约以及反映WTO全体成员方共同意图的外部条约三种观点。这三种观点的分歧在本质上不是对“当事国”术语解释技术的高下之辩，而是关于WTO法的确定性和发展性的价值之争。本文认为，无论是WTO法的确定性还是WTO法的发展性，都应当被统合于WTO法的目的之下，即维护WTO多边体制的有效性。在对WTO法进行解释时，解释者应当站在WTO法的参与者而非旁观者的立场上，坚持以维护WTO多边体制为目的，只有这样，才能达致WTO法的确定性和发展性之间的协调统一。

一、“全体成员方说”批判：条约僵化的危险

“全体成员方说”认为，《公约》第31(3)(c)条所规定的“当事方之间关系的任何可以适用的有关国际法规则”中的“当事方”是指WTO全体成员方，而非争端当事方或是与争端有联系的当事方*Michael Lennard, Navigating by the Stars: Interpreting the WTO Agreements, Journal of International Economic Law, vol.5, no.1, 2002, p. 36.。换句话说，一个非WTO国际法规则被用于解释WTO规则，需要它与WTO协定拥有完全相同的成员方*Gabrielle Marceau, WTO Dispute Settlement and Human Rights, European Journal of International Law, vol.13, no.4, 2002, p.781.。因为，无论争端是否发生，《公约》都适用于WTO协定的解释，无论WTO的成员方是否是某个特定时点就特定问题而言的特定的争端当事方，WTO协定条款对所有成员方而言都具有依据《公约》的解释方法所确定的相应的含义，据此而言，《公约》第31(3)(c)条规定的“当事方”应当解释为条约的成员方*Gabrielle Marceau, A Call for Coherence in International Law: Praises for the Prohibition against “Clinical Isolation” in WTO Dispute Settlement, Journal of World Trade, vol.33, no.5, 1999, p.125.。对此，国际法委员会关于《公约》的评论似乎也不支持任何对“当事方”在少于条约全体成员方上的缩小解释*International Law Commission Commentary on the Draft Vienna Convention, Yearbook of the International Law Commission, vol. Ⅱ, 1996, p.222.。

该观点援引欧共体—生物技术案中的专家组意见为例进行证明。在该案中，专家组认为，应当将《公约》第31(3)(c)条理解为用于解释WTO法的外部国际法规则是指适用于WTO全体成员方间的国际法规则。援引对WTO全体成员方都有约束力的国际法规则对WTO法进行解释可以维护并增进适用于WTO成员方之间的国际法规则的一致性与确定性，避免WTO成员方所适用规则之间的相互冲突*Panel Report, European Communities-Measures Affecting the Approval and Marketing of Biotech Products, WT/DS291/R, WT/DS292/R, WT/DS293/R, Sep. 29, 2006, para. 7.70-7.71.。

然而，实际上，上述理论和WTO专家组的有关实践混淆了WTO成员方同意的法和WTO争端解决机构所适用的法之间的区别*Joel P. Trachtman, Conflict of Norms in Public International Law: How WTO Law Relates to Other Rules of International Law by Joost Pauwelyn, The American Journal of International Law, vol.98, no.4, 2004, p. 858.。前者是法律解释的外部视角，而后者是法律解释的参与者视角。

首先，法律作为一种解释性概念，决定了我们对于WTO法的解释必须从参与者视角出发，亦即要以争端解决机构的视角来解释法律。法律是思想的客体，法律来源于法官的实践，是司法机构实践的制度输出*Ronnie R F. Yearwood, The Interaction Between World Trade Organization (WTO) Law and External International Law: The Constrained Openness of WTO Law (A Prologue to a Theory), New York: Routledge, 2012, pp.49-51.。法律不是由疆域、权力或程序界定的，而是由法律解释的态度来界定的*德沃金：《法律帝国》，李常青译，北京：中国大百科全书出版社，1996年，第367页。。法律的实践是一种解释性实践，只有内在的参与者(法官)才能够加入这个绵延不断的解释性实践之中*陈景辉：《什么是“内在观点”？》，《法制与社会发展》2007年第5期。。也就是说，WTO法一经作为立法者的全体成员方制定并达成，其文本含义便脱离了WTO全体成员方而独立存在，但由于WTO法律文本本身是无法言语的“哑巴”，它的含义完全交给了它的解释者，WTO法绝不是一个“事实明白清楚的观点”，需要争端解决机构对它是什么作出解释*范进学：《德沃金视野中的法律：走向整体性法律解释之路》，《山东社会科学》2006年第7期。。所以，WTO法律含义应当如何界定，特别是用于解释WTO法的渊源有哪些，最终只能由WTO争端解决机构来决定，而非WTO全体成员方。

其次，法律解释是一种建构性解释，决定了相对于法律解释的外部视角而言，法律解释的参与者视角具有必要性与优越性。法律解释始终面临着法律的确定性与发展性这一对矛盾，解释者必须处理好这一矛盾关系，使法律的合法性与正当性两大原则之间相互协调。这就要求法律解释具有建构性，即以确定一致的解释者目的来统合法律解释的客观性与创造性。作为WTO法律体系的参与者，争端解决机构对WTO法进行解释时，始终要以其机构的目的为指导，必须将维护WTO多边体制的有效性作为机构的目的和职责所在，稳固WTO多边体制得以建立的重要基础——WTO成员方之间就自由贸易和与贸易有关的权利的相互尊重，在法律解释中寻求WTO成员方权利与义务相互平衡的“唯一正解”，从而确保WTO法律解释的合法性与正当性的内在的协调统一。

因此，WTO争端解决机构进行法律解释的目的在于阐明并维护WTO成员方在该多边体制之下固有的权利，这些权利有些是以WTO成员方明确同意的方式存在于多边条约文本之中，还有一些则是暗含于WTO法律体系中。并且，WTO法是一个发展的体系，不断受到其外部环境的潜移默化的塑造，WTO成员方所享有的权利也会随着WTO法律体系的发展而发展。因此，WTO成员方的固有权利需要WTO争端解决机构进行不断地解释和阐明，法律解释本身就是在不间断地推动实践的发展，这种解释是一种建构性解释。例如美国—虾案中的上诉机构指出：“GATT20条(g)项中的‘自然资源’这一通用术语的含义在内容和参照上不应当是静态的，而应当是发展的。”*Appellate Body Report, United States-Import Prohibition of Certain Shrimp and Shrimp Products, WT/DS58/AB/R, Nov. 6, 1998, para. 130.作为WTO法律体系的内在参与者，因其维护WTO法律体系的机构目的，对WTO法的解释必然需要以一定的方式反映外部国际法的发展、回应国际社会的共识，以达到维护机构目的所必需的WTO法的正当性。同时，以该机构目的为指导，关于WTO法律含义是什么的争论才能具有统一的标准，争端解决机构和成员方之间关于WTO法的争论才有意义，从而才能得出一个合理的结论。统一的目的使得WTO专家组和上诉机构的解释不是随心所欲的，而是具有客观性的，其法律解释始终被束缚在维护WTO多边体制有效性的框架中，从而在这一框架中探寻成员方贸易权利的“唯一正解”，确保WTO法律解释的合法性。所以，在WTO法律解释中，真正起作用的是解释者的目的，而非成员方的目的，这就要求我们要以参与者的视角考察WTO法律解释的渊源范围。

相反地，如果以WTO全体成员方的视角看待WTO法律解释的问题，它们的立场将倾向于维护现有权利的确定性，维护既得利益的现有状态，将法律的合法性作为法律解释的目的，要求以WTO全体成员方都同意的外部国际法来解释WTO法。这种解释方法会引发的问题就是，随着WTO成员的增加，能够匹敌它的成员数量的国际协定将越来越少，从而很少有国际协定能与WTO协定拥有完全相同的成员，尤其是WTO允许非主权国家加入，它将会使得WTO越发与外部国际法体系相隔离*Michael Lennard, Navigating by the Stars: Interpreting the WTO Agreements, Journal of International Economic Law, vol.5, no.1, 2002, p.36.。这种将手段作为目的的后果就是不可避免地助长了WTO法的僵化和遭受正当性的批判。

这一路径的问题在于，对WTO的合法性要求做了最严格的解释，要求准确的规则和确定的义务。其结果就是使WTO专家组和上诉机构在解释WTO法时，将对WTO合法性的要求作为目的，而逐渐忽视了法律解释背后的真正的政策导向。如果一个机构忘却了规则订立的背后潜在的社会政策目的，而以规则为中心，以确定的规则和确定的义务为指导，其结果便是法条主义。这固然能够获得机构体系和法律程序的完整性，但是这种将手段当作目的的做法，导致规则的适用不再充满对目的、需要和结果的注重，必然会受到该体系过于僵化的批评，其完整性也会遭到来自体系外部的正当性要求的更猛烈的攻击和反对*P·诺内特、P·塞尔兹尼克：《转变中的法律与社会：迈向回应型法》，张志铭译，北京：中国政法大学出版社，2004年，第70～71页。。WTO的目的在于建构一个完整的、具有发展性和持久力的多边贸易法律体系，区别于GATT时代的互惠性关税减让的多边合同的性质。因此，如果WTO呈现一种封闭性，与外部国际法、国际社会的普遍共识以及多元的价值相互隔离，那么它的存在将是不可持续的，并受到威胁*Sungjoon Cho, WTO’s Identity Crisis (reviewing Joost Pauwelyn, Conflict of Norms in Public International Law: How WTO Law Relates to Other Rules of International Law (2003)), Global Law Books, 2016, Available at SSRN: https://ssrn-com.illinois.vtrus.net/abstract=988775S, 2017-09-06.。

例如，在欧共体—生物技术案中，专家组对《公约》第31(3)(c)条的“当事方”的狭义解释是值得商榷的*Benn McGrady, Fragmentation of International Law or “Systemic Intergration” of Treaty Regimes: EC-Biotech Products and the Proper Interpretation of Article 31(3)(c) of the Vienna Convention on the Law of Treaties, Journal of World Trade, vol.42, no.4, 2008, p.590.。由于美国虽然签署但没有批准《生物多样性公约》，阿根廷和加拿大签署但未批准《卡塔赫纳生物安全议定书》(以下简称《生物安全议定书》)，美国没有签署《生物安全议定书》，专家组否决了欧共体关于适用上述两个公约对WTO协定进行解释的提议，仅依据WTO协定作出裁决*Panel Report, European Communities-Measures Affecting the Approval and Marketing of Biotech Products, WT/DS291/R, Sep.29,2006, para.7.74-7.75.。这种狭义解释方法对WTO多边主义原则进行了最为严格的限定，造成了WTO体制陷入僵化，无法回应国际社会对国际法的一些新的诉求，并遭受贸易价值绝对主义的正当性批判，从而破坏WTO的多边体制。

《生物多样性公约》的核心内容是生物安全问题，《生物安全议定书》正是在其要求下进行制定的，二者均得到了世界大多数国家的批准加入。允许缔约国拒绝进口转基因生物品；在执行方面采取了预防原则，规定标注某一产品为转基因的义务，其内容符合欧共体和发展中国家的意愿。该议定书考虑了发展中国家的需要，旨在加强或促进发展中国家关于维护生物安全方面的能力；同时，其文本也反映了一定程度的妥协，其中一些模糊和空白之处体现了对转基因生物品出口国的退让*Laurence Boisson de Chazournes, Makane Mo’fse Mbengue, GMOs and Trade: Issues at Stake in the EC Biotech Dispute, Review of European Community and International Environmental Law, vol.13, no.3, 2004, pp. 297-298.。而专家组忽视上述两个公约的存在的做法会侵蚀WTO贸易体制的正当性，因其未能站在参与者的视角对WTO法中的两个同等的价值之间的冲突给予合理的解决*Thomas Cottier, Implications for Trade Law and Policy: Towards Convergence and Integration, in C. Bali, R. Falkner and H. Marquard (eds), The Cartagena Protocol on Biosafety: Reconciling Trade in Biotechnology with Environment and Development? Royal Institute of International Affairs, 2002, p. 473.。专家组的做法是相对于美国—虾案中的上诉机构采取的发展的解释方法的一种倒退。在美国—虾案中，上诉机构明确表示WTO法与外部国际法之间并非是相隔离的，对WTO法的解释应当采取发展的解释方法，考虑反映在其他国际条约中的国际社会的普遍的当下关切*Appellate Body Report, United States-Import Prohibition of Certain Shrimp and Shrimp Products, WT/DS58/AB/R, Nov. 6,1998, para. 129-130.。而欧共体—生物技术案的专家组似乎不慎打开了对WTO正当性造成负面效应的潘多拉魔盒，破坏了贸易价值与健康价值之间的平衡*Denise Prévost, Opening Pandora’s Box: The Panel’s Findings in the EC-Biotech Products Dispute, Legal Issues of Economic Integration, vol.34, no.1, 2007, p.101.。

总之，WTO规则的适用不应当采取一种过度死板的和拘泥于法律条文的条约解释路径。其解释方法应当像上诉机构在日本—酒精案中所阐述的那样：在发展的现实世界中，法律实践要面对各种事实的变化起伏，WTO争端解决机构对WTO规则的解释不应当是僵硬的和缺乏灵活性的，以至于没有为合乎逻辑并具有说服力的判断留下空间。以参与者的视角对WTO规则进行解释的实践应当在承前继后的整体性中不断发展，更好地服务于多边贸易体系。以这种方式，我们将获得WTO成员方通过争端解决体系的建立寻求的多边贸易体系的“安全和可预见性”*WTO Appellate Body Report, Japan-Taxes on Alcoholic Beverages, WT/DS8/AB/R, WT/DS10/AB/R, WT/DS11/AB/R, Oct.4, 1996, Section H(2)(c),text corresponding to 66.。

二、“争端当事方说”批判：单边主义的侵入

“争端当事方说”认为，《公约》第31(3)(c)条中的“当事方”一词应当指某个特定争端的当事方，而非多边协定的当事方*David Palmeter, Petros C. Mavroidis, The WTO Legal System: Sources of Law, The American Journal of International Law, vol.92, 1998, p. 411.。该观点认为，在《公约》文本中，相同的词汇应当基于相同的含义进行使用。《公约》第31条涉及了“当事方”四次，第一次涉及是在第31(2)(a)中，规定：“就解释条约而言，上下文除指连同弁言及附件在内之约文外，并应包括：全体当事国间因缔结条约所订与条约有关之任何协定。”在这一款中，“全体”一词取代了31(3)(c)款中的“当事方之间”，这表明，31(3)(c)款中使用“当事方”而非“‘全体’当事方”意味着可用于解释WTO协定的外部国际法规则的当事方不需要覆盖WTO全体当事方。该观点由此得出结论：虽然《公约》没有确定地回答多少WTO成员方需要被第31(3)(c)条规定的国际法规则所约束，但是，在最低程度上，WTO争端的当事方必须被该国际法规则约束，而无须全体WTO成员方都被该国际法规则约束*Joshua Meltzer, Interpreting the WTO Agreements—A Commentary on Professor Pauwelyn’s Approach, Michigan Journal of International Law, vol.25, no.4, 2004, pp. 918-919.。例如，在欧共体—电脑设备案中，上诉机构指责了专家组在解释美国的WTO时间表时没有参考统一分类体系条约(HS 条约)，认为即便HS条约的成员与WTO是不同的，尽管只约束两个争端当事方，仍然应当得到适用*Appellate Body Report, European Communities-Customs Classification of Certain Computer Equipment, WT/DS62/AB/R, WT/DS67/AB/R, WT/DS68/AB/R, Jun. 5,1998, para.89.。

该观点还认为，当WTO成员方根据一个国际协定对另一成员方的出口施加贸易限制(双方都是该协定的缔约国)，如果这一举动不符合WTO义务，实行这一举动的当事方可以依据它在该国际协定下的义务主张它被申诉的行为具有合法性，因为该国际协定构成对其缔约方之间的WTO法律义务的修改*David Palmeter, Petros C. Mavroidis, The WTO Legal System: Sources of Law, The American Journal of International Law, vol.92, 1998, p. 412.。可见，该观点的理论依据是鲍威林提出的WTO法义务的“双边性”和“互惠性”。

鲍威林认为，WTO义务属于互惠的性质，WTO法实际上是一系列双边关系的集合*Joost Pauwelyn, The Role of Public International Law in the WTO: How Far Can We Go?, The American Journal of International Law, vol.95, 2001, p. 549.。WTO义务的目的是贸易，贸易的产生与存在是一种双边性的。货物或服务从一个国家出口或转运至另一个国家，WTO中协商的权利与义务亦旨在确保特定产品从一个成员方到另一个成员方的市场准入。虽然若干国家可能都在生产一个特定产品，但是原产地规则精确地决定了每一个产品的原产国，从而一个产品在法律上而言只能源于一个国家的事实确认了贸易的双边性。不同于集体义务，由于WTO的贸易主题，其义务能够是差异化和个性化的，因此，违反WTO义务，只会影响到相对的特定国家，而不会影响到所有其他的WTO成员的权利。所以，援引一个双边条约解释WTO法并不意味着其他WTO成员方都将受到该条约的约束。在一个案件中援引一个并非全体WTO成员方参加的双边条约或其他多边条约并不影响不受这些条约约束的成员方的权利*Wolfgang Weiss, Security and Predictability under WTO Law, World Trade Review, vol.2, no.2, 2003, p.196.。

上述观点的问题是在WTO法律解释中所援引的外部国际法的条件过于灵活，其设定的WTO合法性的认定标准——双边关系会造成WTO多边体制不断遭受成员方单边主义行动的入侵与蚕食。

WTO寻求建立贸易义务的多边平衡。在高度相互依赖的世界中，如果国家同意彼此间以与该目的不一致的方式违反WTO法，将严重影响第三方的权利*Joel P. Trachtman, Conflict of Norms in Public International Law: How WTO Law Relates to Other Rules of International Law by Joost Pauwelyn, The American Journal of International Law, vol.98, no.4, 2004, p. 860.。假设美国和墨西哥签署了一项双边条约旨在通过进口禁令惩罚过低的劳工标准，如果这一双边条约构成对WTO义务的彼此间修改，美国能够借此停止对原产于墨西哥的玩具的进口，只要墨西哥玩具的生产是在未充分保护工人罢工权利(不符合双边条约的要求)的条件下进行的。然而，如果这些玩具实际上是在韩国投资方设立的墨西哥工厂中生产的呢？美国和墨西哥通过双边协定对WTO义务的彼此间修改不会因此侵犯WTO其他成员方(例如韩国)的权利吗？全球化的事实已经证明了WTO权利与义务的集体性*Sungjoon Cho, WTO’s Identity Crisis(reviewing Joost Pauwelyn, Conflict of Norms in Public International Law: How WTO Law Relates to Other Rules of International Law (2003)), Global Law Books, 2016, Available at SSRN: https://ssrn-com.illinois.vtrus.net/abstract=988775S, 2017-09-06.。又例如在日本—半导体案中，欧共体抱怨美国与日本的自愿限制协议*GATT Panel Report, Japan-Trade in Semi-conductors, May.4, 1988, GATT B.I.S.D. (35th Supp.) , para.116.，表明一个国家的进口限制会对第三国造成严重的贸易影响。所以，如果任凭若干WTO成员方通过彼此间修改违背WTO规则，限制自由贸易，这些彼此间的修改日积月累，将不断蚕食多边贸易体制的谈判成果，非WTO的国际权利和义务势必危及WTO精心构筑的贸易义务的多边平衡，使WTO多边贸易法律体系的整体性荡然无存*许楚敬：《非WTO法在WTO争端解决中的运用》，北京：社会科学文献出版社，2012年，第134页。。

实际上，造成上述观点的问题的本质原因在于没有采取参与者视角考察WTO法的性质。法律兼具实践性与可争议性，对此，法官是最为适格的参与者。不同于世界上的其他客观存在，法律具有反事实性，它是通过法律体系的权威机构的承认而间接存在的，我们所定义和争论的作为法律的数据实质上是司法机构的实践性的制度输出*Ronnie R F. Yearwood, The Interaction Between World Trade Organization (WTO) Law and External International Law: The Constrained Openness of WTO Law (A Prologue to a Theory), pp.49-51.。同时，虽然法律来源于法官的实践，但是法官的实践不是那种恣意的、武断的实践，而是有其内在一致性和融贯性的，因为他们最终受潜在的机构目的的指导，即维护体制的有效性。就WTO法而言，争端解决机构始终要以维护WTO多边体制的有效性为其根本职责，反对一切形式的单边主义。因此，就参与者视角的基本立场而言，争端解决机构的实践应当维护WTO法的多边主义原则以及法律解释在WTO成员方之间的一致性，而这种立场在WTO专家组和上诉机构的实践中可见一斑。

在美国—虾案中，上诉机构指出：“诉诸20条例外的某个成员方的权利与该成员方尊重其他成员方的WTO条约权利之间应当有一个平衡。”*Appellate Body Report, United States-Import Prohibition of Certain Shrimp and Shrimp Products, WT/DS58/AB/R, Nov. 6, 1998, para. 156.

在欧共体—香蕉案中，上诉机构裁定美国可以根据GATT提起申诉，即使它并没有生产香蕉，也没有出口香蕉。而且，上诉机构同意该案专家组的下述观点：“由于全球经济日益相互依赖……各成员方在执行WTO规则时具有比以往更大的利害关系，因偏离经谈判所达成的权利义务平衡，现在比以往任何时候都更可能直接或间接地影响它们的利益。”*Appellate Body Report, European Communities-Regime for the Importation, Sale and Distribution of Bananas, WT/DS27/AB/R, Sep.9, 1997, para. 136.

在欧共体—飞机案中，上诉机构没有直接回答《公约》第31(3)(c)中的“当事方”究竟是指争端的当事方还是指WTO协定的全体成员方，但对这一问题给出了一段耐人寻味的评论：“在诸如WTO这样的多边体制的环境下，当不得不依据非WTO规则来解释WTO协定条款时，在考虑单个的WTO成员的国际义务和保证在全体WTO成员方之间解释WTO法的一致性和协调性路径之间必须保持一种微妙的平衡。”*Appellate Body Report, European Communities and Certain Member States - Measures Affecting Trade in Large Civil Aircraft, WT/DS316/AB/R, May.18, 2011, para. 845.

总之，WTO争端解决机构应当在维护WTO多边体制的有效性的机构目的的指导下，在法律体系内部以参与者视角认识WTO法的性质，从而确保WTO法的合法性边界的统一性与一致性。尽管WTO法需要回应其外部法律环境，甚至受其外部国际法的影响，从而保持一定的开放度和互动性，但是WTO法仍然需要保持其独立性，作为一种自创生系统而存在，从而确保其法律实践的整体性*Sungjoon Cho, WTO’s Identity Crisis(reviewing Joost Pauwelyn, Conflict of Norms in Public International Law: How WTO Law Relates to Other Rules of International Law (2003)), Global Law Books, 2016, Available at SSRN: https://ssrn-com.illinois.vtrus.net/abstract=988775S, 2017-09-06.。

三、“共同意图说”批判：贸易保护主义的威胁

“共同意图说”是由鲍威林提出的。鲍威林认为，在条约解释的过程中，WTO专家组可以根据《公约》第31条和第32条参考国际法中的非WTO规则，特别是依据第31(3)(c)条参考“当事方关系间可适用的任何有关的国际法规则”。对此，在解释WTO条款时非WTO规则应当限于反映全体WTO成员方的共同意图的那些非WTO规则*Joost Pauwelyn, Briding Fragmentation and Unity: International Law as A Universe of Inter-Connected Islands, Michigan Journal of International Law, vol. 25, 2003, p. 910.，其中包括WTO涵盖协定本身和其他WTO法，以及约束所有WTO成员或反映他们的共同意图的一般国际法与规范*Joost Pauwelyn, Briding Fragmentation and Unity: International Law as A Universe of Inter-Connected Islands, Michigan Journal of International Law, vol. 25, 2003, p. 915.。鲍威林不赞成“争端当事方说”的观点，在他看来，一个规则仅仅约束争端当事方是不够的，很难想象一个双边条约能够改变WTO专家组解释WTO多边条约的方式。同时，鲍威林更加反对“全体成员方说”的观点。鲍威林认为，依据《公约》第31(3)(c)条适用的外部国际法规则必须反映全体WTO成员方的共同意图，提供了某种被全体WTO成员方共同理解和接受的含义，但是该规则没有必要是约束全体WTO成员方的。鲍威林反对《公约》第31(3)(c)所指的规则是指严格意义上赋予全体WTO成员方之间的权利和义务关系的规则，它只需要反映他们的共同意图就够了*Joost Pauwelyn, Reply to Joshua Meltzer, Michigan Journal of International Law, vol. 25, 2004, pp.924-925.。

以鲍威林经常用来证明自身观点的美国—虾案为例，在这一案件中，上诉机构在解释WTO条款(“可用竭的自然资源”)时，援引了其他并非约束全体WTO成员方的条约，例如1973年《野生动植物濒危物种国际贸易公约(CITES)》，甚至并非约束全体争端当事方的公约，例如1982年海洋法公约(UNCLOS)和1992年生物多样性公约(CBD)，两者都未得到美国的批准，以及不具有法律约束力的国际文件，例如1992年联合国关于环境与发展大会的《21世纪议程》*Appellate Body Report, United States-Import Prohibition of Certain Shrimp and Shrimp Products, WT/DS58/AB/R, Nov.6, 1998, para.129.。对此，鲍威林认为，上述国际环境法渊源反映了WTO全体成员方的共同意图，上诉机构可以援引它对WTO法进行解释*Joost Pauwelyn, Reply to Joshua Meltzer, Michigan Journal of International Law, vol. 25, 2004, p.926.。

可见，鲍威林似乎是要在条约僵化和单边主义的两种极端之间选择一条中间道路，从而避免前述两种解释路径的缺陷*Joshua Meltzer, Interpreting the WTO Agreements—A Commentary on Professor Pauwelyn’s Approach, Michigan Journal of International Law, vol.25, no.4, 2004, p. 922.。鲍威林认为，对于WTO法的理解不能脱离国际法的背景，同时，对于WTO法的解释亦需要在WTO成员间具有一致性。然而，如果我们坚持这一立场，即WTO法律解释的根本目的与宗旨在于维护WTO体制本身，那么，我们仍然可以发现，鲍威林的中间道路由于其所选择的非参与者视角而对WTO多边体制造成了威胁。

参与者视角首先是WTO法律体系的内部视角，而鲍威林的“共同意图说”所采取的视角是相对于WTO法律体系而言的外部视角。鲍威林认为，WTO条约是国际公法的一部分，WTO条约不能在与外部国际法规则相隔离的情况下进行适用，正如同合同自缔结时就自动成为国内法体系的一部分一样，条约也自诞生起就自动成为国际法的一部分，合同不需要列明所有相关的可供适用的国内立法和行政条款，条约也不需要清楚地规定可供适用的一般国际法规则。因此，非WTO条约也适用于这种情形：WTO条约产生于其他已经存在的条约旁，所有外部国际法都持续存在于WTO条约的背景中，除非WTO条约明确背离外部国际法或约定自己不受其他法律的约束*Joost Pauwelyn, How to Win a World Trade Organization Dispute Based on Non-World Trade Organization Law? Questions of Jurisdiction and Merits, Journal of World Trade, vol.37, no.6, 2003, pp. 1001-1002.。

因此，鲍威林认为，借由《公约》第31(3)(c)条规定的上下文解释的方法，WTO涵盖协定不能只在WTO的四面高墙之内被解读，而应当依据国际法中的其他非WTO规则进行解释*Joost Pauwelyn, The Application of Non-WTO Rules of International Law in WTO Dispute Settlement, in Appleton, Arthur E., and Michael G. Plummer, eds., The World Trade Organization: Legal, Economic and Political Analysis, New York: Springer US, 2005, pp. 1411-1412.。国际法中的不同分支领域之间是相互交叠重合的，贸易问题的解决不能与环境保护和人权保护的问题相分离，这要求各分支领域在国际法框架内部进行相互协调一致的融合*Joost Pauwelyn, Briding Fragmentation and Unity: International Law as A Universe of Inter-Connected Islands, Michigan Journal of International Law, vol. 25, 2003, p.904.。因此，用于解释WTO条款的规则应当被全体WTO成员方默示地接受或容忍，表达了所有成员方的共同意图和共同理解*Joost Pauwelyn, The Role of Public International Law in the WTO: How Far Can We Go?, The American Journal of International Law, vol.95, 2001, pp. 575-576.。也就是说，WTO的全体成员方对WTO协定的一致的理解能够通过对非WTO条约的适用而建立起来*Benn McGrady, Necessity Exceptions in WTO Law: Retreaded Tyres, Regulatory Purpose and Cumulative Regulatory Measures, Journal of International Economic Law, vol.12, no.1, 2008, p. 171.。

由此可见，鲍威林是站在WTO法律体系的外部看待WTO的合法性问题的(亦即WTO法的边界)。在鲍威林看来，WTO法的边界是模糊的，甚至是虚无的。与鲍威林模式相同的还有彼德斯曼，他直接将WTO法的边界等同于国际人权法的边界，将WTO法的贸易价值并入人权价值。鲍威林通过将WTO全体成员方的共同意图与外部国际法进行直接关联，搭建起了WTO法与外部国际法之间沟通的桥梁，达到以外部国际法解释WTO法，使WTO法与外部国际法规则相互融合的目的。然而，问题是，WTO法是一个相对独立的法律体系。WTO法律体系的独立性使得对于什么是WTO法、WTO法的范围和边界的观念只能从其内部得以发现并加以阐释，只有从内部观点考察WTO法的解释问题——能够援引哪些外部国际法规则以及怎样援引这些外部国际法规则对WTO法进行解释，才能确保WTO法律规则之间的融贯性。由于国际法的不同分支体系之间在目的、价值、原则和规范上的断层甚至冲突，如果站在WTO法律体系之外的国际法的角度去考察WTO法的立法目的，并与外部国际法规则相对应，会导致WTO体制的正当性基础的坍塌和合法性边界的崩溃，从而为WTO成员方的单边主义行为提供了施展的空间。

WTO是一个独立的法律体系，关于WTO法应当是什么、其基本原则和法律目的以及法律的权威性基础，由其参与者进行连贯地缔造与维系*Robert M.Cover, Foreword: Nomos and Narrative, Harvard Law Review, vol.97, no.4, 1983, pp.4,7-8.。WTO法律体系的参与者分享着对WTO法的共同理解，赋予该体系以作用和目的，同时也在不断地构筑与外部国际法体系相界分的藩篱，最终表现为不同法律体系所代表的实践理性之间的碰撞与冲突，由此形成国际法的碎片化。每一个国际法的分支体系都能够创造它自己的专业术语和运行方式，从而与国际法的一般含义相区分。不同的法律体系将对世界进行不同的构想和解释，在实质上，它们创造了自身对世界的理解，并由此在更广泛的环境中运作以及与环境相互作用*Ronnie R F. Yearwood, The Interaction Between World Trade Organization (WTO) Law and External International Law: The Constrained Openness of WTO Law (A Prologue to a Theory), pp. 92-94.。这意味着，WTO法与其他专门性国际法律体系类似，拥有自身的不同的规范性框架和对国际法的解释，其基本价值和法律目的只能在其内部依据自身的规范作出诠释*Robert M.Cover, Foreword: Nomos and Narrative, Harvard Law Review, vol.97, no.4, 1983, pp.4,7-8.。因此，各个法律体系并不在彼此间直接作用，在一个碎片化的国际法律体系中的不同分支体系之间不可能有直接的相互干预*Gunther Teubner, Substantive and Reflexive Elements in Modern Law, Law and Society Review, vol.17, 1983, p. 239, 254, 273.。对WTO法而言，外部国际法律体系作为一种外部的杂音而存在，WTO法应当对这些杂音有一定的敏感度，但却不应自觉地被其改变*Ronnie R F. Yearwood, The Interaction Between World Trade Organization (WTO) Law and External International Law: The Constrained Openness of WTO Law (A Prologue to a Theory), p.98.。

WTO专家组和上诉机构作为WTO的司法性机构应当以参与者的身份从内部视角看待WTO法与外部国际法的互动关系，站在保护WTO成员方的权利和义务的立场上对WTO法进行解释。与此相反，鲍威林完全是以外部视角认为WTO争端解决机构的裁决旨在维护国际法作为一个统一体系的完整性，从而他所构筑的WTO法律体系的范围是宽泛的，边界是开放的。

WTO争端解决机构只能站在WTO法内部，以参与者的视角从内向外观察其他法律体系。将外部法纳入WTO法要有一个转化的过程，以适应WTO法的基本规范和价值原则。WTO争端解决机构的职能就是维护WTO法律体系本身，为此，它必须明确它的职能的“边界”，即明确WTO法律的“边界”。WTO法律的“边界”要求WTO争端解决机构只能站在WTO法律体系内部去窥视外部法，而不能站在超然的位置，将全部国际法视为同一个体系，使得WTO法的边界虚无化，或者将WTO法的边界等同于一般国际法的边界，否则便会破坏WTO赖以存在和发展的基本价值规范和建立在其上的法律制度界定的成员方之间的权利义务关系。原属于不同体系的不同价值之间是不能进行比较的，它们之间不存在可通约性，如果硬要将它们纳入同一体系，就有可能导致WTO成员方站在WTO法的角度指责WTO法的合法性。作为一种现象或事实存在的国际法的碎片化的出现就是因为国际法的分支体系之间的功能分化导致法律体系之间在目的上的相互冲突，各体系之间的规范不存在完全相同的配型，环境法/人权法中的环境规范/人权规范和在WTO体系内部理解的环境/人权规范之间存在认识论上的断裂。如果直接将环境法/人权法的规范引入WTO法中来，为WTO法开辟正当性的空间，那么也就等于在WTO法律内部开辟了反对WTO法的空间，成为破坏WTO法律有机体的癌症细胞*Ronnie R F. Yearwood, The Interaction Between World Trade Organization (WTO) Law and External International Law: The Constrained Openness of WTO Law (A Prologue to a Theory), pp. 87-89.。当然，WTO法不是自绝于国际法的，它不是自给自足的体系，但是，问题的关键是如何塑造和建构WTO规范与外部国际法规范相互沟通的方式*Sungjoon Cho, WTO’s Identity Crisis(reviewing Joost Pauwelyn, Conflict of Norms in Public International Law: How WTO Law Relates to Other Rules of International Law (2003)), Global Law Books, 2016, Available at SSRN: https://ssrn-com.illinois.vtrus.net/abstract=988775S, 2017-09-06.，而不是像提出“WTO全体成员方的共同意图”的概念这般简单、武断。

在WTO法律体系内部认识WTO法的合法性与站在一般国际法的内部认识WTO法的合法性是大相径庭的，前者的观念是“和而不同”，后者则是人为制造的“同而不和”。鲍威林认为在美国—虾案中，由于有关国际环境法反映了“国际共同体关于保护环境的当下关切”，从而亦反映了WTO全体成员方的共同意图而得到上诉机构的援引以解释“可用竭的自然资源”。他是站在WTO法律体系外部，或者说是站在国际环境法的角度考察各种国际环境法的普遍性，从而与WTO全体成员方的共同意图建立联系，这意味着外部条约将轻易地成为WTO法律解释的可适用的工具，从而使得用于解释的外部国际法的范围在实质上丧失了限制性边界。而实际上，在解释WTO法时，只能从WTO法的内部，根据确定WTO协定条款含义的实际需要确定可以援引的外部国际法的具体内容*Benn McGrady, Necessity Exceptions in WTO Law: Retreaded Tyres, Regulatory Purpose and Cumulative Regulatory Measures, Journal of International Economic Law, vol.12, no.1, 2008, p. 171.。同时，在适用与WTO法的目的和价值相互冲突的国际法分支体系解释WTO法律条款时，需要从WTO法律体系内部考察贸易与非贸易价值的关联问题，从WTO法的立场出发，协调贸易价值与非贸易价值之间的关系，从而审视相应的外部国际法条款与WTO协定条款的关系，以维护WTO体制的内部共识的一致性。因而不能从国际法整体的角度出发处理WTO法与外部国际法律体系之间的互动关系，无视WTO法律体系与其他国际法分支体系在各自的正当性基础与合法性共识的参与者视角之间的断层*Sungjoon Cho, WTO’s Identity Crisis(reviewing Joost Pauwelyn, Conflict of Norms in Public International Law: How WTO Law Relates to Other Rules of International Law (2003)), Global Law Books, 2016, Available at SSRN: https://ssrn-com.illinois.vtrus.net/abstract=988775S, 2017-09-06.。

鲍威林的“共同意图说”采用了相对于WTO法律体系的外部视角，也就是一种旁观者视角，由此导致法律解释的不确定性。就法律规则的性质而言，其具有实践性和可争议性。这决定了法律解释是一个不断发展的建构性的过程，同时在这一过程中，解释者需要在法律概念之下的不同观念之间找到“唯一正解”，从而确保法律解释的“整体性”。就WTO法而言亦不例外。就WTO法律规则的模糊与空白之处，以及WTO法律解释的与时俱进和融贯一致的两种对立统一的要求而言，只能从WTO法律体系的参与者视角对WTO法进行解释。更为确切地说，应当从作为司法性机构的WTO专家组和上诉机构的观点对WTO法进行解释。

鲍威林的“共同意图说”也特别强调WTO法律解释的一致性和确定性，从而符合DSU第3.2条要求的“安全和可预测性”*Joost Pauwelyn, How to Win a World Trade Organization Dispute Based on Non-World Trade Organization Law? Questions of Jurisdiction and Merits, Journal of World Trade, vol.37, no.6, 2003, pp. 1002-1003.，然而，鲍威林希望通过“WTO全体缔约方的共同意图”这一概念达到WTO法律解释的可预测性的目的。从出发点到方法鲍威林的“共同意图说”都是值得商榷的。

首先，鲍威林的“共同意图说”的目的是WTO法的可预测性，而参与者视角的目的在于试图证明哪一种法律解释的要求是最完美的，以及提供做出这种判断的理由。虽然二者似乎都是追求法律解释的确定性，但是，鲍威林的方法更侧重法律解释所依据的理由，由此为WTO成员方的行为界限找到依据，这在本质上会鼓励成员方在WTO多边体制中发现单边主义的空间；而参与者视角更注重为WTO体制中的各成员方相互之间的权利义务关系找到“唯一正解”，维护各成员在WTO多边体制之下进行自由贸易、可持续发展的正当权利。

其次，鲍威林的“共同意图说”始终强调WTO法律解释的确定性，然而，其理论内部却存在矛盾，无法确保这种确定性的达成。而参与者视角却能达致WTO法律解释的“整体性”。鲍威林提出的“反映WTO全体成员方的共同意图”的这一标准并不存在任何确定性，就像蛇皮口袋，可以容纳任何潜在的以结果为导向的评判标准，其后果就是赋予了WTO专家组和上诉机构过大的自由裁量权，损害了WTO法的安全和可预测性。如果说鲍威林的理论可以用一个公式来表示，那就是f(x)=y，其中，x=WTO全体成员方的共同意图，y=可以用于解释WTO法的外部国际法。这一公式的问题在于，x的取值范围是不确定的，或者更进一步说确定x的取值范围的方法是有问题的，“共同意图”本身就是模糊性较强的概念，“WTO全体成员方的共同意图”又存在量化式的概念提法和无法量化的实际操作之间的内在矛盾*Chios Carmody, WTO Obligations as Collective, The European Journal of International Law, vol.17, no.2, 2006, pp. 429-430.，其结果就导致了y数值的不确定性。所以，鲍威林的观点本身存在目的和结果之间的断层，以法律解释的确定性为出发点，但最终还是陷入了相对主义的泥潭。

总之，WTO争端解决机构对WTO法的解释只有采取参与者视角才能达致法律解释的“整体性”。司法性机构要取得中立性和超然地位，就必须以维护该体制为机构的目的和职责所在，为了达到维护体制的目的，就必须要保证法律解释的融贯性与发展性的协调统一。同时，以该机构目的为指导，WTO专家组和上诉机构的法律解释自然能够得出其始终一贯的“唯一正解”，经由法律解释达致WTO法律体系的正当性与合法性的协调和统一。在美国—虾案的上诉机构报告中，对于“可用竭的自然资源”概念含义的确定，上诉机构首先依据WTO法的文本和有关实践考察了WTO法的宗旨与目的，以此为指导树立了对上述概念的演进性的解释方法，进而用这种解释方法形成的“透镜”对外部国际法进行观察，再将观察的结果和“条约解释的有效性原则”进行比对检验*Appellate Body Report, United States - Import Prohibition of Certain Shrimp and Shrimp Products, WT/DS58/AB/R，Nov.6, 1998, para. 129-131.。在这一过程中，WTO法律解释的参与者视角对WTO法的外部环境的改造方式，以及WTO法的外部环境对WTO法律解释的参与者视角的影响限度，需要我们进一步的深入探究。

四、余 论

在国际法碎片化的背景下，如何援引外部国际法对WTO法进行解释一直以来都是颇具争议的问题。《公约》第31(3)(c)条看似在WTO法与外部国际法之间架设了沟通的桥梁，却也暗藏危及WTO多边体制有效性的隐秘陷阱。表面上看，如何援引外部国际法解释WTO法是一个关乎《公约》第31(3)(c)条的确切含义的法律技术问题，但实质上暗含着潜在的政策导向和利益偏好。在面对贸易价值和社会价值之间的高下论争以及地方主义与国际主义之间的明争暗斗时，我们回顾推动第二次世界大战的经济巴尔干化的历史就会意识到，WTO多边贸易体制本身就是一种具有普遍性的全球价值*Sungjoon Cho, WTO’s Identity Crisis(reviewing Joost Pauwelyn, Conflict of Norms in Public International Law: How WTO Law Relates to Other Rules of International Law (2003)), Global Law Books, 2016, Available at SSRN: https://ssrn-com.illinois.vtrus.net/abstract=988775S, 2017-09-06.。然而，当人们希望以WTO体制的有效性作为基础，通过对其法律解释与适用的技术手段达致与其他国际法分支领域之间的协调一致，使国际法的碎片化演变为国际法体系内部的一致性时，却忽略了一些潜在的风险：掩盖于追求国际法体系的一致性的理想之下的某些行为，实则为主权国家和利益集团的单边主义行动和贸易保护主义开辟了空间，最终得到的是WTO多边体制的四分五裂以及国际法体系内部的同而不和。因此，当追求国际法体系的一致性的道路上存在着单边主义和贸易保护的陷阱时，我们不如退而求其次，承认并接受国际法碎片化的事实，以国际法不同领域法律体系之间的相互独立的方式寻求至少在各分支领域中得以存在并发展的国际多边合作秩序的长治久安，毕竟也许只有在和而不同的基础上才能构筑国际法律秩序的框架。当然，WTO法律体系的独立性不等于与外部国际法之间的相互隔离，WTO多边体制的发展离不开对外在的国际法环境的回应，从而避免自身的僵化，增强法律正当性。从而，WTO法对外部国际法的回应，要求专家组和上诉机构在对WTO法进行解释时，应当运用参与者视角，以维护WTO多边体制的有效性为基本立场，只有这样才能在WTO法律解释的一致性和发展性之间找到一条超越绝对主义和相对主义的道路。