试论我国股东派生诉讼制度的发展状况与完善路径

钱易文

(苏州大学 王健法学院，江苏 苏州 215000)

关于股东可提起的诉讼类型，大部分国家规定了至少两种：一是股东的直接诉讼，二是股东的派生诉讼，或称为代表诉讼。相比直接诉讼，派生诉讼属于间接诉讼方式，是对股东权利保障的进一步拓展。股东派生诉讼具有赔偿 (compensation)和阻断(deterrence)两个目的,它的产生，离不开现代公司治理结构与治理模式的发展。因此派生诉讼制度的发展，不仅关系着股东的权益，其对营商环境的优化也意义重大。

一、股东派生诉讼制度概述

（一）股东派生诉讼制度的产生

随着市场经济的不断发展，市场经济的分工也愈发细化。公司股东很多都是专业的投资者，并且入股了很多不同领域、不同市场的公司。他们无法详尽了解所有公司的日常经营与管理，也没有时间和精力面面俱到，因此就出现了专门的经营管理者帮助他们管理资金和公司。长此以往，就形成了所有权与经营权相互分离的局面。而这样的局面很容易造成经营者违背忠实义务滥用权力，损害公司与股东权益。

另外，由于公司治理的“资本多数决”属性，公司内部的民主是资本的民主，股东持有的股份越多，表决权也就越大。这样的制度设计固然有其合理性，如能够提高效率等，但也使得中小股东的个人意志很难得以体现，权利难以得到保障，甚至当控股股东将公司资产低价出售给第三人时，中小股东竟然会无法维权。

在这样的背景下，股东派生诉讼制度在商品经济最为活跃的老牌资本主义国家之一——英国，率先诞生。19世纪中期，英国的Foss V.Harbottle一案可以看作是股东派生诉讼的起源。随后，美国联邦最高法院也于1855年以衡平法规则对股东派生诉讼进行了规定，并在1882年通过Hawes V.Oakland一案确定了相关具体制度与规则。此后这项制度一直保持着，在现行的《联邦民事诉讼规则》，美国律师协会制定的《商事公司示范法》和一些州法律中均有涉及。

（二）股东直接诉讼制度与派生诉讼制度对比

股东的直接诉讼，是当股东自身的合法权益遭受侵害时，其基于股份所有者的身份向侵权人提起的诉讼，一般是与救济相关的请求权，如为行使表决权，为查阅公司账簿或记录等而提起的诉讼。

股东的派生诉讼却并不是因为他人对股东自身的权益造成了侵害，而是不适行为人损害了公司的正当权益，同时公司又不追究其责任，怠于行使诉权时，符合一定条件的股东以自己的名义，为了公司利益而提起的诉讼。因为理论上说，只有遭受侵害的公司才有权利起诉侵害人，派生诉讼中股东的诉权是派生于公司诉权的，因此称其为派生诉讼。派生诉讼一般要求侵权人停止侵害行为，进行损害赔偿，如要求禁止发行对价不充分的股份期权，要求返还不当分派的股利等。

股东的直接诉讼与派生诉讼制度的区别主要在于，派生诉讼制度追求的是非自益权；它的起诉主体与获得赔偿的主体是不同的，判决的效力直接及于公司，而不是原告股东；另外它还具有代位诉讼与代表诉讼的双重性质；公司在诉讼中的地位也比较特殊。

（三）股东派生诉讼制度的意义

1.保证公司稳健运营，维护社会市场秩序。股东派生诉讼为公司的健康良好发展增加了一道防线，它防止了大股东和经营管理人员等不尊重公司法人的独立地位，毫无顾忌的控制操纵公司，独占公司资产支配权等。它对于相关权利的约束与制衡，有利于实现公司治理中的“三权分离”原则，从而保证了公司在运营过程中不至于因为过度追求效率，枉顾社会义务，破坏社会市场秩序。

2.维护中小股东权益，实现股东司法救济。股东派生诉讼对中小股东权益的保障有着至关重要的意义。由于大部分公司的资合性、公开性，股东人数广泛性等特征，中小股东在了解公司的内部信息，参与公司的经营决策等方面处于明显的不利地位。对于上市公司的中小股东而言，他们还可以选择“用脚投票”的方式退出公司，但是对于有限公司里的中小股东，相应退出机制的缺乏使得派生诉讼成为他们维权的最有效方式。

3.规范相关人员行为，防止公司内部滥权。股东派生诉讼的设置还有一定的震慑监督作用。它对于规范大股东、董事、监事及其他一切可能侵害公司利益者的行为都具有重大意义。同时，它能促使公司的相关管理人员，如董事，监事等恪尽职守，依法履行忠实勤勉义务；促使公司内部加强自查自纠，完善内部监督机制，防止滥权造成派生诉讼后，波及公司名誉及影响力。

二、我国股东派生诉讼制度的发展现状分析

（一）我国股东派生诉讼制度的发展现状及不足

我国在2005年修订的公司法中第一次引入了派生诉讼制度的概念。新公司法自2006年1月生效以来，如今已经进入了第13个年头，但是派生诉讼制度的发展状况却令人担忧。

据笔者调查，自2006年1月至2017年12月的12年间，我国一共只有171件派生诉讼的案例，也就是说平均每年只有14至15件。[1]这样的数字不仅不符合实践中，中小股东的权益经常遭受损害的现实情况，也与频频出现的其他类型的公司纠纷案件相矛盾。而现有的这些案例，也大部分都是发生在有限责任公司当中的，针对股份公司的派生诉讼却很少，这就更加不符合常理。因此我国的派生诉讼主要有案件数量少、发展缓、不同类型的公司案件分布不均匀的问题。如果任由这种情况的发展，长此以往，不仅派生诉讼制度形同虚设，起不到对中小股东，对公司的保护作用，也会阻碍公司法发展的现代化进程。因此，分析我国派生诉讼制度发展现状的形成原因刻不容缓，迫在眉睫。

（二）我国股东派生诉讼制度发展不足之成因

1.原告主体资格要求高

根据我国公司法第151条的规定，股东派生诉讼的原告必须是有限责任公司的股东、股份有限公司中连续180日以上单独或者合计持有公司1%以上股份的股东。[2]也就是说，在股份有限公司中，派生诉讼的原告主体资格须同时具备持股时间和持股量的要求。这一限制的目的在于防止股东违法滥用派生诉讼，利用恶意诉讼干预相关管理者的正常商业判断，对公司的发展造成不利影响。

然而，我国股份有限公司中能够满足这个限制条件，成功提起派生诉讼的股东可以说是寥寥无几。很多国有企业由于股权结构较为集中，就连大股东的持股比例都无法达到1%的标准，无法提起派生诉讼，更不用说中小股东成功行使诉权的可能性了。例如郑州煤电股份有限公司，据2018年7月29日的数据，其第二大股东持股比例也仅为0.51%，低于1%的原告资格要求。而那些股权较为分散的上市公司，也很少有单独持股比例超过1%的。加之股东人数多，分布地域广，很难聚集，且其间牵扯着纷繁复杂的利益关系，很少有股东愿意支持个别中小股东，与他们联合起来起诉处于优势地位的不适行为人，因此“合计持有”超过1%比例的股份也有难度。

2.前置程序缺乏可操作性

股东派生诉讼制度之所以设置前置程序，主要也是为了避免滥诉的发生，达到保护公司管理者的合理商业判断与维护股东合法权益的平衡。我国公司法对于前置程序的规定十分简洁，主要规定了股东的请求权，被请求人（监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事），等待时间（30天）和前置程序的豁免情形（情况紧急、不立刻起诉会使公司利益受到难以弥补的损害）。然而，这些规定过于原则化，缺乏具体指导，比如请求的形式、方式和内容，需要怎样的格式或措辞等，这就使得在实践过程中很难依照法律规定解决实际问题。中小股东无法从法律中得到有效的信息，对前置程序的行使充满疑惑，也就没有足够的动力和信心提起派生诉讼。

另外，关于前置程序的豁免问题，由于法律的相关规定过于笼统，对于“紧急情况”没有具体的界定，审判法官的主观性太强，很容易出现同案不同判的情况，这就会使得有意愿提起派生诉讼的股东在查阅资料时更加混乱，无法判断自己的情况到底是否属于“紧急情况”，为了避免浪费时间和精力，他们会倾向于放弃这个复杂程序，运用退出机制退出公司，选择对自己更有利的资本市场。

按照我国法律的一般解释，“情况紧急”主要是指时效期间即将经过，相关人员逃避或处分财产，公司处于清算阶段等。[3]也就是说，即使执行董事或监事与被诉行为存在利害关系，甚至被诉行为人本身就是执行董事，也依然不属于法律规定的前置程序可以得到豁免的“紧急情况”。这就使得很多合情合理，本应可以提起的派生诉讼在前置程序中受到阻拦，给中小股东造成额外的负担，也影响了派生诉讼制度的发展。

3.律师费用分担不合理

根据我国法律规定，无论案件的判决结果如何，原被告双方均应分别承担各自的律师费用。虽然《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（四）》第26条规定，当原告的诉讼请求部分或全部得到法院支持时，公司应承担其参加诉讼产生的合理费用。即使律师费用涵盖在“合理费用”中，如果胜诉可以得到补偿，也很少有原告能在法院判决做出前就笃定自己可以胜诉。因此当诉讼结果不确定时，面对巨额的律师费用，很多中小股东还是望而却步的。

另外，虽然我国《律师服务收费管理办法》中规定，满足一定条件的案件，律师可以实行风险代理收费，但其在第12条中明确禁止了群体性诉讼案件实行风险代理收费，这就使得股份有限公司的股东提起派生诉讼的可能性再次降低。根据法律规定，有限责任公司的股东无需满足相应条件均可提起派生诉讼，但对于股份有限公司，股东人数多，个人持股比例相对较少，常常需要股东间进行联合才能满足派生诉讼的原告主体资格要求。这个过程本就已经艰难复杂，他们还不能实行风险代理收费，需要事先预付高额的律师费用，这就进一步阻碍了股东派生诉讼在股份有限公司的提起。

4.双重派生诉讼问题存在法律空白

伴随着中小股东维权意识的觉醒，侵权人利用制度漏洞规避法律责任，逃脱法律制裁的情况屡见不鲜。随着法人股东层出不穷，控股公司的不断发展，越来越多的股东权益侵犯案件超脱了传统的单一股东派生诉讼制度的管理范围，愈来愈多的内部控制人开始运用母子公司的架构恶意阻断股东行使派生诉讼的权利，此时就产生了双重派生诉讼的问题。双重派生诉讼制度是当子公司的利益遭受相关人员的侵害时，法律赋予母公司股东代表子公司提起诉讼的权利。如果法律没有单独规定双重派生诉讼制度的问题，在传统的单一派生诉讼制度下，这样的案件会被定性为原告主体不适格，从而阻断了股东的维权途径。[4]

我国早在10年前就已经出现过有关双重派生诉讼制度的案例，可时至今日，无论是立法还是司法上其规定依然空白。2008年，江文宏诉吴金辉等人损害公司利益赔偿纠纷案讨论的就是双重派生诉讼制度的问题。①江文宏诉吴金辉等公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员损害公司利益赔偿纠纷案，（2008）沪二中民五（商）初字第21号.原告江文宏与被告吴金辉在香港设立了媚若诗公司后，次年该公司设立了独资企业蔻薇尔公司，吴金辉任董事长。后吴金辉将蔻薇尔公司厂房低价出售，于是原告江文宏向媚若诗公司、蔻薇尔公司发出请求起诉被告吴金辉的函件，均无回应后原告向法院提起诉讼。然而最后法院认为，根据公司法规定，只有利益受损的蔻薇尔公司的股东才有权提起派生诉讼，也就说，只有子公司蔻薇尔公司的唯一股东——母公司媚若诗公司才有权提起诉讼，原告江文宏作为母公司的股东主体不适格，无权提起诉讼。这样的制度设计无疑助长了内部控制人利用子公司与关联方进行违法操作，同时逃避法律制裁。

而随着公司集团化的发展，越来越多的公司采取了这样的操作方式，因此股东派生诉讼数量少并不是只是股东怕麻烦，怕败诉，怕浪费时间和精力，还有更多的股东由于制度设计的缺陷根本无法提起诉讼，无法运用法律武器维护自身权益。如果法律不随着时代的发展增加新内容，规定新问题，双重派生诉讼制度依旧空白，派生诉讼制度将形同虚设。

除此之外，由于除了提起派生诉讼，股东还有很多其他的方式可以选择，比如基于流通性直接卖掉股票，“用脚投票”退出公司，有限责任公司股东可以提起的股份回购请求权，甚至有些公司的管理层为了避免派生诉讼，私下主动以高价购买股东的股票等。经过这样的权衡，股东不一定就会对内部控制人的违法行为进行制止，诉诸法律。但股东派生诉讼制度中原告所代表的不是自己的利益，他们对法律途径的放弃会损害公司利益，不利于公司法制现代化的发展，甚至会破坏市场经济赖以生存的社会秩序。因此我国需要完善派生诉讼制度的建设，调整相关法律推进其发展。

三、从比较法角度看我国股东派生诉讼制度的完善路径

（一）调整原告主体资格要求

正如前文所述，对原告主体资格的限制主要是为了防止滥诉的发生，但同时也要考虑到限制过高使得利益真正受到侵害的中小股东没有原告资格的情况。为了进行平衡，首先可以通过其他方式加强对滥诉的防范，如设置公司内部应对派生诉讼的程序和标准，一定条件下公司可终止派生诉讼；法院加强对派生诉讼案件的审查；增加合理的担保制度等，而在担保制度方面，美国和日本都有一定情况下，原告需预交保证金的做法，我国可以相应借鉴。

其次，从具体的原告主体资格设置上来说，第一可以降低持股比例的要求。可以对我国股份有限公司进行大规模的深入调研，通过专家研究测算，制定出更符合中小股东平均持股比例的要求标准。第二可以摈弃有关比例的规定，直接规定持股金额。由于各行各业各种公司的规模和类型等均不相同，以同一比例不加区分的对所有公司进行规定委实有失公平，若直接对持股金额或股份价值进行规定，由于规定时要综合考量所有类型的公司情况，可以起到一定纠正作用。最后，应对不同的公司进行分类，区别对待，设置不同的持股比例或金额标准。比如将上市公司和非上市公司区分开来。非上市公司的股东人数相对少，股份价值一般来说相对较低；而上市公司股东众多，相比非上市公司其股权结构一般较为分散，价值却很高，因此不管按照持股比例还是持股金额，不加区分的统一规定都很难做到两者平衡。

(二)细化前置程序豁免规定

对于前置程序有关内容法律规定过于原则化的问题，需要大量的实践经验对其进行丰富和具体，但我国公司法对于前置程序豁免中“请求无益”的情况却丝毫不加以规定实属遗憾。

根据我国公司法，前置程序可豁免的唯一情形就是“情况紧急”，而执行董事或监事与被诉行为存在利害关系，甚至被诉行为人本身就是执行董事等均不属于“紧急情况”，股东依然需要申请，这种不合理的规定使前置程序成为了派生诉讼的 “拦路虎”，因此我国可以借鉴美国的经验，增设因“请求无益”而免去股东进行前置申请的情况。

对于何种情况下能达到“请求无益”豁免，美国特拉华州法院在Aronson V.Lewis案中确定了 “阿伦森测试”(Aronson test)的标准：如果对股东进行前置申请后，董事会对是否起诉做出独立且公正的决定存有合理怀疑时，请求即可豁免。存在“合理怀疑”的依据主要有三：一是董事会中大多数成员都与被诉行为具有实质性的财务或家庭利益关系；二是董事会的大多数成员都因其他原因无法独立做出判断，如被支配或控制；三是被诉行为或交易不是妥当有效的商业判断之产物。只要满足三者之一，就可以证明前置程序的申请因有利害关系，无法得到管理层独立公正的审查，所以没有存在的必要，应当豁免前置程序，支持股东直接起诉。

（三）引入集团诉讼制度

由于我国《律师服务收费管理办法》中明确禁止了群体性诉讼案件实行风险代理收费，很多单独无力承担诉讼成本的中小股东都寄希望于 “搭便车”，即参加由他人提起的代表人诉讼。然而我国的代表人诉讼制度使得这趟“便车”并不容易搭，因此可以借鉴或引入美国的集团诉讼。

美国的集团诉讼和我国的代表人诉讼两者最大的不同就在于，美国的制度规定在公告期内没有明示退出案件的权利人，都是诉讼的参与人。而我国的代表人诉讼则相反：在公告期内必须明确表示加入，进行权利登记，否则都不能够参加诉讼。因此美国的集团诉讼在一定程度上避免了某些有资格的成员由于疏忽遗忘，不了解法律而胆怯畏难，甚至遭人恐吓胁迫等情况出现后，不能及时向法院进行登记而丧失了自己的合法权利。[5]集团诉讼简化了代表人诉讼中的复杂程序，降低了股东维权成本，也避免了司法资源的浪费，因此在派生诉讼中引进集团诉讼是非常必要的。

近年来很多上市公司的中小股东都面临着维权困境，例如2015年被退市处罚的博元投资，中小股东损失惨重却忌惮昂贵的诉讼费用不得不放弃维权，因此只有尽快将集团诉讼制度化才能更好的促进我国派生诉讼制度的发展，推动立法目的的实现。

（四）增加双重派生诉讼制度相关立法

如今，双重派生诉讼制度已在学界激起重大讨论，关于其原告与被告资格，持股要件，前置程序的设计等都是需要详细考量的。

早在1879年，美国堪萨斯州最高法院就在Mathew Ryan V.Leavenworth一案中肯定了双重派生诉讼制度中，母公司股东在一定条件下以子公司名义代替其提起诉讼的合法性。到了2010年，特拉华最高法院对Lambrecht v.O’Neal一案的判决，已经可以系统阐述双重派生诉讼的理论框架和判断标准。而我国的近邻——同为大陆法系国家的日本，也在2012年9月通过的《关于修改公司法的纲要》中，明确规定了多重派生诉讼制度。[6]

任何法律规定都不可能完美无缺，关于诉讼要件的具体设置存在不合理之处也很正常，但我国的当务之急是要以法律的形式明确双重派生诉讼制度的可诉性，尽快堵住母公司利用子公司作为利益输送工具，规避单一派生诉讼制度的漏洞。当制度建立起之后，会有更多的实践经验和案例来指导制度设计进行完善，也会使更多的学者留意这方面的问题。

结语

虽然我国派生诉讼制度的发展不尽如人意，而一些以美国为代表的发达国家的制度已经进入了较为成熟的阶段，有很多经验值得借鉴，但我们要切忌一味崇洋媚外，借鉴移植，使得上层建筑的设计不符合我国的经济基础。因此想要派生诉讼制度得到长远的良好发展，还是要立足国情，找到真正适合我国企业发展现状的完善道路。