艾滋病人卖淫嫖娼行为的刑法评价

张 弟

(西南科技大学，四川 绵阳 621000)

一、艾滋病人卖淫嫖娼行为的刑事可罚性

基于谦抑性原则，在适用其他法律能够调控不法行为时，也就不能妄动刑罚。在我国现行刑法中，一般不认为卖淫、嫖娼等风俗违法行为侵犯了法益，对其便不以刑法进行调整。但是在特定情形下，当卖淫、嫖娼行为侵犯了法益，就必须对其予以刑罚制裁。譬如对于嫖宿行为的对象是幼女的，则认为侵犯了幼女的性自主权，应依照刑法第236条，以强奸罪论处。因此，艾滋病人卖淫嫖娼行为是否受刑法调整，关键在于其是否侵犯了法益。基于医学常识可知，艾滋病的学名为获得性免疫综合缺乏征（AIDS）,被证明是具有传染性性病的一种，其危害性远大于传播性病罪中的梅毒和淋病。举轻以明重，艾滋病人明知自己感染了HIV病毒，且从事卖淫嫖娼的行为至少侵犯了他人的身体健康权法益，应纳入刑事法域进行调整，此乃理论界和实务界的基本共识。而学界的主要争议在于上述行为应成立何种犯罪，这正是本文所探讨的焦点。

二、罪名适用的现有观点概述

（一）传播性病罪的观点

部分学者支持该类观点的理由在于：根据刑法规定，明知自己患有严重性病卖淫、嫖娼的，构成传播性病罪。艾滋病属于严重性病，因此对于故意明知自己患有艾滋病或已经被艾滋病病毒感染，仍然继续卖淫、嫖娼的，理所当然地应以传播性病罪论处。[1]

（二）故意杀人罪的观点

支持故意杀人罪的理由在于从社会的一般观念中来看,患上艾滋病等于绝症，一旦患病，往往被认为是慢慢等死。因此，行为人故意传播艾滋病的主观意图明确，应认定其具有杀人的故意。从客观上来讲,目前艾滋病患者无药可救、无法治愈,病发身亡只是时间问题,故意传播艾滋病行为的后果与投毒杀人等其他普通杀人行为的后果是一样的。因而传播艾滋病行为是一种非典型的杀人行为。[2]

（三）故意伤害罪的观点

认为艾滋病人卖淫嫖娼行为宜认定故意杀害罪的观点：由于目前缺乏有效的治疗方案,被害人感染艾滋病后,免疫系统被严重破坏，无法正常运转，难以抵御一些普通疾病,身体健康遭到严重危害。因此,故意传播艾滋病病毒使他人感染的行为,侵犯了他人的身体健康权，属于一种故意伤害他人健康的行为。[3]

（四）增设传播艾滋病毒罪的观点

实际上，许多学者认为现有的刑法规范均不能很好地对上述行为作出合理评价，因此主张另谋出路，建议增设传播艾滋病毒罪。

三、现行观点的的法律困境

首先，笔者认为上述观点都有其可取之处，但是均存在不足之处，有些是逻辑难以自洽，不能很好地与传统刑法的基本理论衔接，有些则是适用会造成刑罚畸轻畸重，或者缺乏现有法律规范的支持。笔者的观点如下：

（一）不宜认定为传播性病罪

传播性病罪的观点难以成立，理由如下：传播性病罪，是指明知自己患有梅毒、淋病等严重性病而实施卖淫、嫖娼的行为。从文义解释而言，其可能具有相当的符合性，但是对于法律条文的解读，虽立足于文义解释，但不能只停留于文义解释。

1.对“梅毒、淋病等严重性病”宜作限制解释

从医学上来讲，性病是以性接触为主要传播途径的疾病。艾滋病属于性病范畴，几乎已经达成了共识。但艾滋病不同于梅毒、淋病等经典性病也是不争的事实，其主要表现在：1.艾滋病毒（HIV）最主要的传播途径是血液传播（尤其是注射吸毒），而非性接触传播。2.在现有医学条件下，艾滋病具有不可治愈性和致命性。艾滋病患者的死亡率接近100%。这些都是梅毒、淋病等经典性病所不具备的。

从法律上来说，1991年卫生部公布的 《性病防治管理办法》第2条：“本办法所称性病包括：（一）《中华人民共和国传染病防治法》乙类传染病中的艾滋病、淋病和梅毒；（二）软下疳、性病性淋巴肉芽肿、非淋菌性尿道炎、尖锐湿疣、生殖器疱疹。”其明确肯定了艾滋病属于性病，我们应当尊重。需要注意的一点是艾滋病排列在淋病和梅毒之前，表明其危害程度大于淋病和梅毒。2012年卫生部出台了新的《性病防治管理办法》，该法第2条修改为：“性病是以性接触为主要传播途径的疾病。本办法所称性病包括以下几类：（一）《传染病防治法》规定的乙类传染病中的梅毒和淋病；（二）生殖道沙眼衣原体感染、尖锐湿疣、生殖器疱疹；（三）卫生部根据疾病危害程度、流行情况等因素，确定需要管理的其他性病。艾滋病防治管理工作依照《艾滋病防治条例》的有关规定执行。”从法律条文的变化不难看出，其取消了对艾滋病属于性病的列举，表明法律对于艾滋病进行了重新定位。虽然试图通过该条文否认艾滋病属于性病略显牵强，但是艾滋病不同于传统性病，在法律法规层面上得到了认可和承认却是不能争辩的事实。

从法律解释的基本理论上来说，对于“列举式+概括式”的法律条文的解读，应按照同类解释规则，遵循相当性原则。所谓相当性，是指某一事物必须与法律所列举的其他事物具有相同或者相当的危害程度。若某一事物危害程度低于法律列举之事物则不能成立该种犯罪，否则即违反罪行法定原则。若某一事物的危害程度远高于法律列举之事物也不宜成立该种犯罪，此乃罪刑相适应原则的基本要求。正如张明楷教授指出：“确定其他严重性病的范围时，应当考虑两点：第一，必须是与梅毒、淋病的危害相当的性病；第二，必须是容易通过卖淫、嫖娼传染的性病。”[4]由于法律明文列举了梅毒、淋病，因此我们应该考察艾滋病与梅毒、淋病是否具有相当性。显然正如上文已经提到的，无论医学视角还是法律视角来看，艾滋病与梅毒、淋病等经典性病不具有相当性，其严重程度远远超出梅毒、淋病等经典性病。即便是在国民意识中，也不会认为它们具有相当性，正如大多数人认为艾滋病是“最严重的性病”、“最最严重的性病”。因此，从刑法是通过惩罚犯罪来保护法益的角度来看，对于刑法第360条应该作限制解释，即艾滋病不宜包含于“梅毒、淋病等严重性病”之中。笔者的基本观点可以归纳为：或许可以认为艾滋病属于“严重性病”，但是绝对不能认为艾滋病属于“梅毒、淋病等严重性病”。又由于传播性病罪属于身份犯，否认了艾滋病属于“梅毒、淋病等严重性病”，也就否认了艾滋病人卖淫嫖娼成立传播性病罪。

2.传播性病罪的刑罚幅度问题

刑法第360条第1款：“明知自己患有梅毒、淋病等严重性病卖淫、嫖娼的，处5年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。”由此可见，传播性病罪的最高刑为5年有期徒刑并处罚金，最低刑仅为管制并处罚金。由于传播性病罪属于抽象危险犯，不要求造成被害人感染严重性病的实害结果，也不要求具有传播性病的具体危险。那么在被害人实际上被感染HIV病毒的情况下，犯罪当然成立，但是如何确定刑罚呢？传播性病罪的顶格刑也仅为5年有期徒刑并处罚金。要知道从目前的医学技术来看，对于被害人而言，感染HIV病毒相当于收到了“死亡通知书”。对于侵犯或者可能侵犯生命权法益的故意杀人罪和故意伤害罪最高可判处死刑而言，传播性病罪的立法设计显然不是为了保护生命权法益，其也无法胜任这一任务。艾滋病毒不可治愈且具有致命性，而梅毒、淋病可以治愈且不会产生致命危害。如果将艾滋病人明知自己感染HIV病毒而卖淫、嫖娼的行为仅认定为传播性病罪，则会出现量刑畸轻的局面，也不能体现我国“宽严相济”的刑事政策要求。

（二）不宜认定为故意杀人罪的观点

笔者认为将艾滋病人卖淫嫖娼行为认定为故意杀人，会导致司法认定复杂化，其集中表现在难以处理犯罪是否既遂这一尖锐问题。

1.故意杀人未遂说

虽然艾滋病的死亡率接近100%，但是由于艾滋病的潜伏期约为3-10年，感染艾滋病毒后，被害人不会立刻死亡。故意杀人罪是结果犯，死亡结果的出现表明犯罪既遂。因此，若将传播艾滋病行为认定为故意杀人罪，则大多数情形下（不排除变异性快速死亡的可能）只能认定其为故意杀人罪（未遂）。在常态下，传播艾滋病行为从一开始就只能成立故意杀人未遂。显然，这一结论存在不足之处，因为仅认定为故意杀人未遂，对于法益的保护并不周全。实际上，未遂说对于被害人超高的死亡风险没有加以考虑。

2.故意杀人既遂说

对于故意杀人罪既遂，是否要求“死亡结果的立刻或者短时间内出现”这一条件，争议已久。（1）若认为故意杀人罪既遂，不要求死亡结果在较短时间内出现，则会出现在刑事诉讼时，被害人尚且存活，但是法官不得不将“活人变成死人”，推定其已经死亡，而对被告人判处故意杀人罪（既遂）。所以，笔者认为应当坚持成立故意杀人罪既遂要求死亡结果立刻或者在较短时间内出现。（2）即便主张故意杀人罪既遂不需上述条件，认定艾滋病人卖淫嫖娼导致被害人感染HIV的行为成立故意杀人罪既遂，仍然存在问题。因为艾滋病存在3-10年的潜伏期，首先被害人完全可能因为其他介入因素（车祸、自杀、其他疾病等）而死亡，另外被害人也可能因为医学进步而免于死亡。因此，直接认定行为人成立故意杀人罪既遂同样存在较大障碍。

（三）认定故意伤害罪的合理性和局限性

1.适用故意伤害罪的合理性

笔者赞同将故意传播艾滋病毒的行为认定为故意伤害罪的观点。这一观点确实存在许多优点，譬如：

（1）克服了故意杀人罪中对于犯罪既遂与犯罪未遂的争论

若实行行为导致被害人感染艾滋病毒，则可以认定为犯罪既遂。此时，若被害人在判决前死亡的，可以认定为故意伤害致人死亡罪。若被害人在判决前未死亡的，可以认定为故意伤害致人重伤罪。若实行行为客观上没有导致被害人感染艾滋病毒，则可以认定为犯罪未遂。实际上，虽然司法实践中对于故意造成被害人轻伤的未遂一般不以犯罪论处，但是艾滋病对于身体健康和生理机能具有严重的破坏作用，行为人之实行行为的意图旨在造成被害人重伤以上之结果，因此应该予以处罚。

（2）符合罪刑相适应原则的要求

我国现行刑法第234条规定：“犯故意伤害罪的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制；致人重伤的，处3年以上10年以下有期徒刑；致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。”由此可见，故意伤害罪规定了三个量刑幅度，能够很好地实现对法益不同程度受损的保护，并且故意伤害罪还可以实现对生命权法益的保护。相比于传播性病罪最高刑仅为5年有期徒刑并处罚金且不能保护生命权法益来看，将具有严重社会危害性的传播艾滋病行为认定为故意伤害罪，能够更好地满足罪刑相适应原则的要求。

2.适用故意伤害罪的局限性

虽然上述行为也可归于广义的故意传播艾滋病毒的行为，但卖淫、嫖娼行为具有鲜明的特征，即面向不特定的多数人。艾滋病毒与卖淫、嫖娼行为结合的危害不仅在于其可能传染特定被害人，而且在于病毒的扩散效应，会导致对公共安全的威胁。因此，故意伤害罪不能涵盖该类行为的危害性。

（四）毋须增设传播艾滋病毒罪

笔者认为对于故意传播艾滋病毒的行为毋须增设传播艾滋病毒罪，明文规定的刑法规范并非没有弹性。实际上，通过对刑法规范的解释，完全能够涵盖这一特殊领域，即完全可以将譬如 “针扎”、“嘴咬”等针对特定人的故意传播艾滋病毒罪的行为认定为故意伤害罪，将卖淫、嫖娼等针对不特定人的故意传播艾滋病毒的行为解释为以危险方法危害公共安全罪。一味追求立法修改或者增设，除会浪费立法资源外，也容易架空其他刑法规范规制相关犯罪的机能。

四、适用以危险方法危害公共安全罪的可行性分析

笔者一直主张对故意传播艾滋病毒的行为应科处与之相适应的刑罚的观点，因此主张艾滋病人卖淫、嫖娼的行为应认定为以危险方法危害公共安全罪，理由在于：

（一）行为制造了面向不特定的多数人的危险

危害公共安全罪的保护法益为公共安全。“公共”一词又有多种学说，传统观点认为“公共”是指“不特定的多数人”，张明楷教授则认为公共安全中的“公共”是指“不特定或者多数人”。[5]笔者认同张明楷教授的观点，理由在于传统观点缩小了危害公共安全罪的犯罪圈，不利于保护不特定的少数人或者特定的多少人的利益。卖淫，是指为实现营利目的而向不特定的对象提供性服务的行为。嫖娼，是指为满足性欲而支付金钱获取他人性服务的行为。首先，卖淫、嫖娼行为具有随意性。卖淫的随意性表现在：性工作者一般不会对服务对象进行限定，只要对方支付对价，就为其提供性服务。所以，一旦性工作者携带HIV病毒提供性服务，则面向的是不特定的对象。嫖客选择性工作者时，只要对方能够满足自己的要求，就进行交易，因此同样具有随意性。其次，卖淫、嫖娼行为具有反复性。卖淫行为的营利性和嫖娼行为的成瘾性，决定了其可能反复进行，而非一次行为即告终止。由此可见，若性工作者或嫖客已经感染HIV病毒而不知晓，就会以“链式反应”的形式向他人进行传播，从而威胁不特定的多数人的安全。最后，一次卖淫、一次嫖娼也可能危害公共安全。诚然，不可排除存在一次卖淫、一次嫖娼的情形的存在，但是艾滋病毒的传播可能通过正常的性生活、输血等形式继续进行传播，从而威胁公共安全。

（二）行为的危害程度与法定形式具有相当性

明知自己患有艾滋病毒卖淫、嫖娼的行为与“放火、决水、爆炸以及投放毒害性、放射性、传染病病原体等物质等行为”在危害程度上具有相当性。艾滋病毒的破坏力和杀伤力表现在其能严重摧毁人体免疫系统，导致患者缺乏抵抗力而死亡，与放火、决水、爆炸以及投放危险物质的行为所造成的生命受损、健康受损、重大财产受损相比，并不缺乏相当危害程度。而卖淫、嫖娼行为导致艾滋病毒以“链式反应”进行传播，使传播面积不断蔓延、潜在被害人数不断增加，其同样具有放火、决水、爆炸以及投放危险物质等行为所具有的危害扩张性。因此，笔者认为该行为的危害程度与法定形式具有相当性。

另外前述行为还与“投放传染病病原体的行为”具有相似性。艾滋病属于传染病，其病原体为艾滋病毒（HIV病毒），因此HIV病毒也可称为“传染病病原体”，并无不妥之处。但是由于卖淫、嫖娼行为难以解释为“投放”行为，艾滋病人卖淫、嫖娼行为也就不能认定为投放危险物质罪，应认定为以危险方法危害公共安全罪。

（三）有效克服其他观点的矛盾与不足

首先，与传播性病罪刑罚幅度不足难以保护生命法益相比，以危险方法危害公共安全罪具有两个刑罚幅度：“尚未造成严重后果的，处3年以上10年以下有期徒刑”“致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”。如果属于过失犯罪的，“处3年以上7年以下有期徒刑；情节较轻的，处3年以下有期徒刑或者拘役。”由此可见，其能克服传播性病罪生命法益保护不能的障碍，实现宽严相济的形事政策目标。其次，与故意杀人罪在难既遂和未遂判断方面的含糊不清相比，以危险方法危害公共安全罪属于危险犯，不存在这方面的问题。具体而言：若实行行为导致被害人实际感染了HIV病毒，则无论被害人是否死亡，均应认定为犯罪既遂，在“10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”的区间范围内量刑。若实行行为仅造成了被害人感染HIV病毒的高度危险，也应认定为犯罪既遂，属于尚未造成严重后果的情形，应在“3年以上10年以下有期徒刑”区间量刑。最后，与故意伤害罪忽视对公共安全的保护相比，将艾滋病人卖淫、嫖娼行为认定为以危险方法危害公共安全罪能够起到对公共安全的保护，避免了对公共安全法益的忽视。

五、结语

艾滋病人卖淫嫖娼行为严重侵害法益，亟需刑事法律规制。但是单纯地纳入犯罪圈而缺乏具体适用罪名，往往无济于事，在司法实践中也会带来较大的麻烦。有鉴于此，为减少刑事裁量的巨大刑罚落差，在当下对这一问题的研究力度和深度均显不足的情形下，在理论和司法实践中更应该高度重视。笔者的研究希望能够起到抛砖引玉的效果，吸引学识渊博者关注这一现实问题。

【参 考 文 献】

[1]曲新久.毋需增设“传播艾滋病罪”[J].人民公安,2000(22)：11-12.

[2]陈旭文.故意传播艾滋病行为的刑法适用[J].河北法学，2004（1）：27.

[3]钱叶六.故意传播严重性病行为定性之探究——兼论现行刑法第360条第1款的立法完善[J].政法论丛,2006(3)：65.

[4][5]张明楷.刑法学（第 5 版）[M].北京：法律出版社，2016：687.