民事诉讼专家辅助人参与率低的实证分析

安宁强

（福建师范大学 法学院，福建 福州 350000）

民事诉讼专家辅助人参与率低的实证分析

安宁强

（福建师范大学 法学院，福建 福州 350000）

随着2012年《民事诉讼法》的修订，专家辅助人在民事诉讼中的地位得以确立。2015年《民事诉讼法》司法解释的出台，专家辅助人意见的性质得以明晰。通过中国法律裁判文书网对近一年来民事案件判决书的收集，发现专家辅助人参与的案件寥寥无几。其主要原因集中在：规范化程度不够，被视为当事人陈述所带来的局限性以及法院对专家辅助人不重视。通过加强制度规范，正确对待当事人陈述的证据分类，提高法院对于专家辅助人意见合理性的辨识能力以及让专家辅助人参与到司法鉴定材料的质证当中，促进专家辅助人的参与实质化，以缓解参与率低的窘境。

专家辅助人；民事诉讼；专门知识；当事人陈述

一、民事诉讼专家辅助人参与率低

2012年8月31日，全国人大常委会十一届第二十八次会议表决通过了全国人大常委会关于修改民事诉讼法的决定，专家辅助人制度在《民事诉讼法》第79条中得到正式确立。2015年《民事诉讼法》司法解释的第122条中规定专家辅助人在民事诉讼过程中发表的意见视为当事人陈述。从正式的修订民事诉讼法，到最新的司法解释，再到现在短短的几年时间，专家辅助人制度在审判实践中究竟是一个什么样的状态，也正是我们所关注的。在中国裁判文书网，从2015年10月1日起，到2016年9月30日止为时间节点，以“专家辅助人”为检索条件，共搜集到民事判决书82篇。经过筛选去除其中同一案件的一审二审，以及只在判决书的表述中存在“专家辅助人”而未有专家辅助人参与专业事实认定的①，剩下的判决书共计72篇。虽然不是所有的判决书都会在中国裁判文书网上公开，也无法准确的反应出审判中的情况，但是也能从一定的角度反映出当前专家辅助人制度运行的状态。

专家辅助人参与的案件如此之少。以同样的时间节点在中国裁判文书网检索到的民事诉讼案件数多达1732191件。两者相比差距悬殊，相当于两万五千件民事案件中才会有一件中有专家辅助人参与诉讼，提出专家意见。专家辅助人参与案件数量之少更加凸显。

同时对收集的判决书按照地域进行梳理，专家辅助人参与案件数量的地域差异同样巨大 （如图1所示）。通过图表的分析能够直观地看出，浙江省的案件数量远远超过其他的省份，其中天津、重庆、内蒙古、宁夏、西藏、福建、湖南以及海南省没有一起专家辅助人参与的案件。这些省份中不乏一些东部沿海的经济发达地区，可以大胆地推测，专家辅助人参与的案件数量少，经济因素不是最主要的。这也引发出了一个问题：为什么会有大量的民事案件或者涉及专业知识案件未适用专家辅助人制度？

图1 各地区专家辅助人参与案件的数量Figure 1 The quantity of case in each region auxiliary experts participating in

二、专家辅助人参与率低的原因分析

（一）制度规范程度不够

我国在民事诉讼中设立专家辅助人制度的时间较短，相应的法律条文只有《民事诉讼法》的第七十九条以及相关的司法解释。因此，专家辅助人作为一种新制度再加之规范化程度较低，使得其可操作性较弱。也就造成了在审判实践当中在专业问题的认定方面，法院更加倾向于使用规定更加细致可操作性强的司法鉴定制度。

正是由于法律法规对专家辅助人制度的规范程度不高较为原则性，导致在实践中，不同地区、不同层级的法院在应用专家辅助人制度时，形成了不同的模式：

1.由当事人委托专家辅助人出庭

根据2015年《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第122条的规定，能够看出最高司法机关将我国民事诉讼中的专家辅助人定义为根据当事人申请，并由人民法院审查决定，出庭参与诉讼，就案件中的鉴定意见或某些专业问题进行阐释说明或提出专家意见的具有专门知识的人员［1］，且所作出的意见视作当事人陈述。所收集的案例中，绝大多数的案件均是依照该模式进行。

在此模式之下专家辅助人是由各方当事人委托的，辅助人实际上是辅佐委托他的当事人参与诉讼，该种地位决定了他们在法庭上的陈述难免具有党派性，可能选择性地运用专业知识和专业经验，尽量向法庭陈述有利于该方当事人的意见。［2］这使得法官在审理案件的过程中双方专家辅助人的意见针锋相对，再加之法官就此专业知识的缺乏，会难以取舍。

2.由法院委托专家辅助人出庭

在沈阳市和平区人民法院审理的(2016)辽01民终 6334号，（2016）辽 01民终 7245号②和 （2016）辽0102民初8267号这三起案件中均是由当事人向法院提出申请专家辅助人出庭，后由法院委托专家辅助人出庭，就专业问题发表意见。最终专家意见均得到了法院的认可，并且作为最终裁判的依据。

该模式是将司法鉴定制度中的相对较高的客观性以及可控的程序性与专家辅助人制度的一种融合，要求专家辅助人保持中立。法院委托的专家辅助人可以看作是审判组织的组成部分，专家在对待事实涉及专门性技术领域的调查和了解，实质上是代替法官所从事的职务性活动，其作出的鉴定结论对法官就案件事实认定具有重大的影响力。［3］

该做法的优势在于能够提高效率，快速地对专业问题作出认定，同时在一定程度上增加当事人对专业问题认定的参与度。但是其劣势也非常突出，第一，与2015年最新的民事法司法解释对专家辅助人的规定不符；第二，对专业问题认定的客观性很难得到保障，没有第三方对专家辅助人进行制约，又陷入了司法鉴定一言堂的老路。

3.由鉴定机构委托专家辅助人出庭

在案件所涉及的专业性争议，当事人对鉴定意见有异议或者法院认为有必要的场合，鉴定人出庭对鉴定意见作出解释或者接受询问，鉴定机构不仅委托了本机构还包括非本鉴定机构的人员对鉴定意见合法性进行解释，此人是以专家辅助人的身份出庭。例如在（2015）哈民一民终字第1462号中即是如此。此模式的合理性很值得怀疑。首先，鉴定机构不是当事人，其委托的人出庭不能当做专家辅助人来处理，这不符合当前的法律；其次，专家辅助人有制衡鉴定机构的效果，帮助法官认定鉴定意见合理性的，鉴定机构委托专家辅助人以论证本身作出的鉴定意见的合理性，无法完成发现鉴定意见瑕疵的目的。

由此，进一步加强专家辅助人规范化程度十分重要。

（二）被视为当事人陈述造成的局限性

最高人民法院，通过新司法解释将专家辅助人意见视为当事人陈述，明确了此前有所争议的专家意见如何定性的问题。当事人自己承担专家辅助人的费用，专家意见难免有倾向性，不再刻意对客观性有过于严苛的要求。但是2015年 《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》中“当事人陈述”的属性，为其带来此种益处的同时，也导致诸多限制。

1.采纳率极低

通过对收集的判决书中的专家意见是否被采纳进行分类，制作了图2。可以直观地看出，有近四分之三专家意见不被法院所采纳，其处境尴尬。通过对所选案例的分析，法院给出的理由也基本一致，“当事人没有足以支持专家意见的证据和理由”。

而将专家辅助人意见与鉴定意见进行比较，两者得出结论的逻辑结构其实是相同的。均是由现已掌握的证据事实为小前提，专业知识为大前提，进行演绎得出的结论。但是两者的意见，在法庭中享受的待遇却是完全不同的。鉴定意见，在其保证科学性并且没有足以推翻其结论的相反证据，能够采纳；专家辅助人意见，却必须要有充足的证据予以证明，才能采纳。

图2 专家辅助人意见采纳情况Figure 2 The auxiliary expert advice on the adoption of assistance

两者主要的区别，是在民事诉讼中的证据分类的不同。专家意见受到其当事人陈述属性的限制。由于“双方当事人对诉讼结果有最大程度的利益，因此他们是最差的‘证人’”。［4］当事人陈述不会作为法院在认定事实的直接根据。事实的认定需要其他类别的证据来证明。所以，其应当属于证明对象，显然不宜作为证据。［5］专家意见在案件事实的认定中却难以发挥其应有的作用。

也就造成了这一奇怪的现象，当专家辅助人的意见客观合理时，若没有其它有力的证据予以支持，是不会被作为认定案件事实的根据。换句话说，如果当事人，掌握了充分的证据，就算没有专家辅助人提供专家意见，其主张也能够得到法院的支持。

2.产生不利后果

当事人聘请专家辅助人，就是看重其专业素养，对他有较高的期望。专家辅助人介入的案件中所包含的专业问题，往往就是案件的核心问题，专家辅助人的主张是否采纳对审判结果有着十分重要的影响。例如，在医疗纠纷中，涉及的专业争议通常集中在“医疗机构的诊疗措施是否科学以及是否有过错”，其认定结果是医疗机构是否需要承担责任关键所在。

专家辅助人在提出的意见时，往往会涉及对对方陈述的部分认可，当然也会包括部分的否认。如前所述，这部分否认，是需要其他证据来证明的，否则难以得到法庭的认定。但是对对方陈述予以认可的部分，如果属于承认对方主张的对自己不利的事实，是否构成诉讼上的自认，目前尚存争议。如果属于诉讼上的自认，会使对方当事人主张的事实成为免证事实［5］，会给己方带来不利的后果。另一种情形是当事人在专家辅助人未出庭前做的陈述与专家辅助人出庭时的陈述会有区别，甚至完全相反。这也会影响法官心证的产生，但这种影响却是不利于作出陈述当事人的影响。［5］

通过上述分析可以看出，专家辅助人的意见视为当事人陈述，使得其很难得到法院的认可，而且还很容易给当事人带来负面的影响。不仅会使得当事人对该制度望而却步，而且也会使得专家辅助人制度的立法目的难以达到。

（三）法院对专家辅助人不重视

虽然只通过判决书是无法还原庭审当时状况的，但是从判决书所记载的内容能够看出法院在对待专家辅助人提出的意见，往往态度较为冷淡。再与同样作为对专业事项进行判断的鉴定意见进行对比后，更为明显。

在搜集的判决书中有相当大一部分，对专家辅助人的身份表述只有姓名，对意见本身只进行了必要的表述说明，在案件事实的认定中，对专家意见只字未提，未载明是否采纳，更不要说理由。③更有甚者，只表明有专家辅助人参加到开庭当中，至于该专家辅助人是谁，是哪位当事人委托的，提供了哪几条意见，再未提及。④有理由相信，在所收集判决以外的其他案件的庭审中也有专家辅助人的参与，在判决书中却没有任何体现，而这样的案件在实践中却大量存在。

反观在所收集的判决书中有涉及司法鉴定的，对鉴定意见的表述可谓精细得多，其中鉴定机构的名称，鉴定意见文件的名称，鉴定意见的主要内容，鉴定人是否出庭，鉴定意见是否被采纳以及理由等等，均有较为详尽的表述。由此也能反应出法院在专业问题的认定上还是对司法鉴定有所偏向，造成这一现象的原因应该也是多方面的。笔者认为根本性的原因在于，鉴定意见作为传统的独立法定证据类型，能够直接援引，对案件事实作出认定，并且此作法在法官乃至法院的绩效考核中所带来的风险较小；专家辅助人意见的性质归属于当事人陈述，其主张还需要其他证据的辅助，很难对案件的判决结果产生实质性的影响，除去一些在证据充分的情况下，否则对其采纳与否存在较大“风险”。

三、提升民事诉讼专家辅助人参与率的建议

（一）加强规范化程度

浙江省高级人民法院2014年7月11日发布了《浙江省高级人民法院关于专家辅助人参与民事诉讼活动若干问题的纪要的通知》。其内容是围绕着《民事诉讼法》第79条，对专门知识所涉及的主要领域、申请专家辅助人出庭需要提供的材料、申请的期间、法院的审查期间、专家辅助人的权利和义务。通过这些可操作性强的规则，来指导下级法院对专家辅助人制度的适用。在实践中产生的作用十分明显，正如本文开头列出的各地区案件数量图所示，浙江省是专家辅助人参与审理案件数量最多的省份共有18起，占所收集案件数量的25%。

浙江省高级人民法院的做法，比较值得推广的。各地区的高级人民法院，可以在《民事诉讼法》以及新司法解释的基础之下制定地方司法文件。弥补《民事诉讼法》过于抽象，操作性弱的不足，以指导各下级法院的工作，切实将专家辅助人制度落到实处，使其能真正的应用到司法实践当中。在专业问题的认定上，真正起到制约司法鉴定的作用。并且能够规范下级法院，特别是基层法院在操作上混乱的情况，从而促进专家辅助人诉讼参与率的提升。

（二）正确的对待当事人陈述的证据分类

《民诉法解释》第122条的表述所用的词语是“视为”当事人陈述，而不是等同于当事人陈述，目的就是要与当事人陈述有所区分。把专家辅助人意见视为当事人陈述的目的在于，降低专家辅助人的要求，不再一味的苛求专家辅助人保持中立客观，把其与一方“捆绑”允许其发表的意见带有倾向性，从而达到增强专家辅助人制度在实践中应用频率的目的。但也正是因为当事人陈述这一类型限制，阻碍了该制度在庭审过程中的应用。

所以“视为”二字的理解才是问题的关键，专家辅助人意见在何种程度上是当事人陈述，在何种程度上又独立于当事人陈述？

从专家辅助人制度设置的目的以及正当性的角度分析，专家辅助人在参与诉讼的过程应当享有豁免的权利，这样既能充分的调动专家对于出庭的积极性，同时也是“当事人陈述”属性带来的“优势”。专家辅助人意见“等于”当事人陈述，其所带来的法律责任由当事人承担。

当事人委托或者聘请的专家所发表的意见视为当事人陈述，所以对于该意见能否适用自认制度？也是一个突出问题。民事诉讼，诉讼代理人（通常是律师）代理当事人参加诉讼时涉及自认的问题，只能在特殊授权（需要在授权委托书内予以特殊说明）时，才可以产生自认的结果，可见要求较为严苛。同样，专家本身必经不是当事人，所以应当比照诉讼代理人对自认制度的适用，在无特别授权的情况下，专家意见不能适用自认制度，否则极易侵害当事人权益，导致当事人对专家辅助人制度的畏惧，而违背其初衷。从是否适用自认制度的角度来看，专家辅助人意见又“独立”与当事人陈述。

（三）提升法院对专家辅助人意见合理性的辨识能力

法官对专业知识的匮乏，是专家辅助人存在的原因之一。在专业问题的认定上，仅仅依靠司法鉴定、专家辅助人显然是不够的，他们只是向裁判者说明、解释诉讼中的专门性问题，如果裁判者对所涉及的专门性问题完全是门外汉，裁判者依然不能正确地判断这些专门性问题，尤其是在专家辅助人的意见产生尖锐对立的时候。［2］提升审判组织的专业知识能力也就显得尤为重要。

结合人民陪审制度，案件涉及强专业性的争议时，由具有对应专业知识的人担任人民陪审，补充法官在专业知识方面的劣势。这样既能够使得合理的专业意见得到充分尊重，又能够摆脱对鉴定意见的过度依赖，并且使关注的焦点回归专家辅助人的意见本身，从而提升专家意见在法院审理案件中的作用。

（四）专家辅助人参与司法鉴定材料的质证

搜集的案例中针对鉴定意见发表专家意见的案件有三十九件。在这些案件有一个共性，在司法鉴定机构提交鉴定意见后，鉴定意见对其不利的一方当事人对鉴定意见不信服，采取委托专家出庭，对鉴定意见发表专家意见，已达到重新鉴定甚至推翻鉴定意见的目的。但专家意见被采纳的只有7件，约占18%，大部分的专家意见未被法院采纳，未对鉴定意见的结论产生影响。

民事案件中针对专业问题认定，大多数情况下都是专家意见在鉴定意见作出之后才提出，相对于司法鉴定有一定的滞后性。法官先接触鉴定意见，后提出异议，导致专家意见很难对鉴定意见产生影响。用专家辅助人制度来制衡司法鉴定一言堂的立法目的就很难达到。

作为对专业知识认定的两种制度的关系应当是，既相互制约保证最大限度的客观认定专业问题，又能够相互配合保证高效。将专家辅助人介入的时机提前。作为司法鉴定的材料在作出鉴定之前，先经过双发当事人及其委托的专家辅助人的质证，能够大幅度提高当事对鉴定意见的接受程度，减少其异议的可能。

本文通过对民事诉讼专家辅助人参与率低问题进行分析，从专家辅助人规范程度不足、当事人陈述定性的局限以及法院重视程度不够方面提出完善建议。从而统一专家辅助人的运行模式，转变已有在专业问题上依赖司法鉴定的思维定式，明晰专家意见与当事人陈述的差异。增强专家辅助人参与民事诉讼的可操作性，使其能够充分的发挥在专业问题上独有的作用及价值。在司法实践中，让当事人切身地感受到专家辅助人“物有所值”甚至是“物超所值”，使专家辅助人真正地“活”起来，提升其诉讼参与率。

注释：

① “（2012）甬北民初字第 215号”与“（2016）浙 02民终 129号”，“（2015）温龙商初字第 1683 号”与“（2016）浙 03 民终518号”是同一案件的一审和二审按一个案件计算。“（2015）简阳民初字第 3838 号”，“（2015）临民终字第 1277号”，“（2015）苏知民终字第 00221 号”，“（2015）通中民终字第01068号”，“（2015）一中民 （商）终字第9361号”，“（2016）京 0117 民初 876 号”，“（2016）鄂 01 民终 2272号”，“（2016）粤19民终1501号”未有专家辅助人参与专业知识的认定。

② 两起案件的一审均是由沈阳市和平区人民法院审理。

③（2015）门民初字第386号判决书的理由部分为涉及专家辅助人，只能推定为不被采纳。

④（2015）牟少民初字第 55号，（2016）赣 0123民初 171号，判决书的表述只能确定有专家辅助人参与诉讼，专家辅助人为何人，什么身份，提出的意见内容，是否被采纳等等均未表述。

[1]杨立平,杨丹.民事诉讼专家辅助人的法律定位及其制度完善：以法条与司法解释的逻辑解读为起点[J].湘潭大学学报（哲学社会科学版）,2014(1)：47-52.

[2]李浩.民事证据制度的再修订[J].中外法学,2013(1)：197-219.

[3]樊崇义.司法鉴定法律知识导读 [M].北京：法律出版社,2001：247.

[4]奥特马·尧厄尼希.民事诉讼法[M].周翠,译.北京：法律出版社,2003：295.

[5]李浩.回归民事诉讼法：法院依职权调查取证的再改革[J].法学家,2011(3)：113-127.

An Empirical Analysis of the Low Rate of Participation of Auxiliary Expert in Civil Litigation

AN Ningqiang

（College of Law，Fujian Normal University，Fuzhou，Fujian 350000）

With the revision of the Civil Procedure Law of the People's Republic of China in 2012,the status of auxiliary experts in civil proceedings was established.The introduction of the judicial interpretation of the Civil Procedure Law of 2015,the clarity of the nature of auxiliary expert opinion.Through the Chinese legal referee document network in the past year,the collection of civil cases verdict,the case is very few auxiliary experts participating in.The main reason is concentrated：the degree of standardization is not enough and is regarded as the limitations of the statement of litigant and the court did not attach importance to the auxiliary expert support.By strengthening the system of norms.The classification of evidence for the statement of litigant is correctly treated.Improving the ability of court for the auxiliary expert advice on the rationality to identify.Permit auxiliary expert participate in the certification of judicial appraisal of the material.In order to alleviate the low participation rate of the dilemma,promoting experts to participate in the substantive.

auxiliary expert;civil litigation;expertise knowledge;the statement of litigant

D915.2

A

1674－2109(2017)10－0028－05

2017-03-01

福建省教育厅B类课题项目（JBS14050）。

安宁强（1992-），男，汉族，硕士研究生，主要从事民事诉讼法研究。

陈 虹）