基于法律视角的商主体界定探究

文／刘馨蔓，湖南省委党校工商管理教研部

商主体界定是研究一切商事领域法律现象的前提问题。至今，我国无论从立法还是司法从未对商主体及其范围进行明确界定。当然，究其根本还是没办法突破既有的大民法体系。但即使在民商合一的立法体例下，商主体的理论、立法和实务价值研究都具有重大的意义。

1 国内商主体学理界定缺陷

商主体界定，学界众说纷纭。国内学界主要有以下几种代表观点，包括“商事法律关系主体说”、“商行为主体说”、“技能说”、“法定主体说”（主流学说）、“要件说”等。此外，还有“广义说”“狭义说”等观点，但基本上大同小异。以上观点在外延上仍将商主体划分为商自然人（商个人）、商合伙、商法人三种。这种基于民事主体划分类型的思维模式，易导致有关商自然人、商合伙、商法人的界定，一是停留在实施商行为去界定其标准或从进行了商业登记这一外在结果认定的方法上；二是对合伙或企业法人概念的大致重复，并无独立内涵。所以，基于这种缺陷，对商主体的重新界定十分之必要。

2 国外商主体界定标准

通过比较，国外主要采取以下几种界定标准

2.1 实质主义标准。代表国家：法国。即从事商法典规定的商行为的主体是商人。

2.2 二元主义标准。代表国家：德国。一是根据是否经营商事营业判断，凡需要按照商人方式从事营利事业的，属于商人；二是根据组织体本身的法律形式判断，只要组织体本身是资合公司形式，不论其是否从事商事经营活动，都属于商人，至于人合性质的无限公司、合伙等，只有其目的是与商事营业有关时，才属于商人。

2.3 专业素质标准。代表国家：美国。美国统一商法典则以对商业领域专业人士或是业内人士的定义的素质标准界定。

3 商主体界定探析

根据域外经验，界定商事主体的范围标准主要在于主体形态、行为特征、目的以及专业技能。笔者认为专业素质技能在商事领域活动中的标准难以量化，可认定为一辅助标准，不能认定为独立标准。

3.1 主体形态

在我国存在大量的个人从事经营的情况，形态复杂，如个体户、流动摊贩、维修、保洁人员，以及直销人员、农户等。上述主体从事营利性活动时是否确认其属于商事主体，应当具体分析。个人反复从事有偿获利活动是否应纳入商主体的范畴取决于其在社会经济生活中所起的本质作用。商主体的设定和保护是为了实现利润，为财富的增长提供有效的制度安排。个人从事获利活动时的情形各有不同，若基本功能是人们谋生的手段，而非财富的增长或投资利润，那么就应确认为民事主体，仅用民事规范调整就可，没有必要附加商法的权利和责任。如果个人的反复多次的营利活动已经和其生存就业需要没有直接关系，主要功能在于获取投资利润本身，实现财富增值，那么就有必要确认为商事主体。确定个人从事营利性活动的主要功能是什么，从行为的有偿性、反复多次、获利归行为人所有、对外显示性等行为特征都无法区分，必须通过其自身存在形态去判断其是以何种角色出现。而以企业名义或形态出现，当然应视为商主体，不论其行为内容。

3.2 行为特征

界定商人的行为内容标准即：从事经营活动。经营活动是一种营利性活动，但并非所有的营利性行为都属于经营活动。笔者认为，经营活动作为一种营利性活动，应当具备以下几个要件：一是行为的有偿性；二是行为的大量性或经常性；三是有偿活动利润归投资人或其成员分配。这是区分商事主体与非营利组织的重要标准。一般认为非营利组织的“非营利性”即非营利组织不能够从事有偿业务活动。这其实是对非营利组织中“非营利性”属性的误解。营利组织是出资人为了利润而组建的组织体，该组织体从事经营活动，最根本的性质是出资人获取利润的工具。非营利组织虽然也需要设立人或成员或其他人提供一定数量的财产，但人们提供财产设立非营利组织的目的并不是为了通过该组织的活动获取经济利益。这一特征决定了非营利组织的出资者、管理者不得以任何形式分配组织的利润。但就某些非营利组织而言，是以商品或者服务的价款为主要的收入来源，从而达到其服务某一领域或公共领域的非营利目的。因此，非营利组织与营利组织的本质区别并不是能不能进行赚取利润的活动，而是能不能将赚取的利润对组织成员进行分配。由此可知，非营利性是针对其存在目的，而不是其存在过程中的行为而言的，强调组织体设立和存在的非营利目的，不等于组织体不能进行经营性活动。相反，某些以非营利组织的名义设立的机构不仅从事经营活动，而且其利润还向其创办者分配，这也同样应当视为商主体；四是行为的显示性。

3.3 目的

商主体的目的是营利。这是商事主体与非商事主体最基本的区别。对组织体而言，可以根据其存在目的划分为营利性组织与非营利组织。然而，直接以目的为标准并不具有明确的实务意义。因为，目的是人们的主观意思范畴，目的是什么，最终还有赖于对其行为的判断，目的标准离不开行为内容标准。因此“以营利为目的而存在”虽然是商事主体的特征，但并不能作为判断一个法律主体是否应属于商事主体的唯一标准。其次，对于自然人而言，具体目的在不同情形又是多样的，不能用是否以营利为存在目的而界定其是否属于商事主体。不过，目的标准对于那些已经以某种文件形式公开宣称其以营利为宗旨或目的的组织体，可以根据这一标准确认其属于商主体。

综上所述，我国商主体的范围一是以某种方式面对不特定的客体（个人或组织）从事反复多次的有偿性活动，以此营利，利润归自己所有的个人；二是从事反复多次的有偿性活动，收入或利润归投资人或成员分配，并以某种方式显示出其面对不特定的客体（个人或组织）从事该活动或以企业名义出现并宣称以营利为目的的组织。

[1]任先行，周林彬.比较商法导论［M］.北京：北京大学出版社，2001.217.

[2]施天涛.商法学［M］.北京：中国政法大学出版社，2004.27.