商标权与在先著作权的权利冲突

孙培华

商标权与在先著作权的权利冲突

孙培华

商标权中的商标与著作权中的作品均具有可复制性和地域性，再加上知识产权属于分散性法律，这都容易造成商标权和著作权之间发生权利冲突。基于商标权取得的合法性与否，可以将两者的冲突分为“有瑕疵的权利冲突”与“无瑕疵的权利冲突”。针对“有瑕疵的权利冲突”，应遵循保护在先权利原则和权利丧失原则；针对“无瑕疵的权利冲突”，应遵循对权利适度限制原则和权利衡平原则。

商标权；在先著作权；有瑕疵的权利冲突；无瑕疵的权利冲突

随着社会的变化发展以及法律制度不断地更新，国家立法的权利外延可能会出现重叠，这就必然会导致权利之间发生冲突。比如在知识产权领域，商标权与在先著作权就经常发生权利边界模糊的情况。两个权利主体分别依据《商标法》《著作权法》对实质性相似的客体享有各自的权利，导致两个主体在权利与利益之间产生纠纷。

一、商标权与著作权权利冲突的构成要件

一般情况下，商标权与著作权的权利冲突应具备以下条件：

（一）商标权和著作权的客体是同一的或者是实质性相似的

客体的同一性是权利冲突存在的首要条件，不同客体之间的多项权利一般不会发生冲突。根据我国《著作权法》，著作权的权利客体是作品，根据我国《商标法》，商标权的权利客体是商标。这两者在构成要素上有重合之处，便易造成二者权利客体同一。

（二）商标权和著作权主体不同

商标权与著作权产生冲突的原因实质上是依附于同一或实质性相似客体的商标权与著作权分别归属于不同的主体，不同的主体在行使各自应有的权利时产生矛盾、发生冲突。相反的，如果商标权与著作权归属于同一个人，那么其对该作品或是商标受到的即是交叉保护。

（三）商标权和著作权都具有合法性

我国对著作权采取的是自动保护原则，著作权人无需经法定的申请和审批程序，只要其作品具有独创性、可复制性等特点，其作品即可在创作完成后自动获得保护。而商标权人若要取得商标权则需经过申请和审批程序，但这并不意味着经过核准注册的商标便不存在瑕疵。有瑕疵的商标是依法可能被撤销的，被撤销的商标视为自始不存在。因此，对商标权的合法性可以区分为形式合法与实质合法。前者是指商标经过了法定的申请审批程序并被核准注册，虽然形式上具有法律依据，但存有瑕疵，可能被撤销。后者是指该商标不仅具有形式上的合法性，而且商标权利无瑕疵。具有实质合法的商标权基于偶然同在先著作权的有关权利有所重叠，因而造成“无瑕疵的权利冲突”。基于此，商标权与在先著作权的冲突可以分为“有瑕疵的权利冲突”与“无瑕疵的权利冲突”。

二、有瑕疵的权利冲突及其解决原则

（一）有瑕疵的权利冲突的含义

“有瑕疵的权利冲突”，是指在后的权利产生具有不正当性，其形式上虽然具有合法性，但实质上是因侵权行为而产生的权利。此时，“解决权利冲突”对其便是伪命题。例如，商标注册申请人接触过或者可能接触过他人享有在先著作权的作品，其未经著作权人的许可，擅自将该作品作为商标进行注册，该行为便是违反诚实信用原则的不当注册行为。此时，著作权人与商标权人之间并不存在合法的著作权与合法的商标权的权利冲突，而是不当的注册行为与合法的著作权之间的冲突。依据《商标法》，对于在后不当注册的商标应予以撤销，自始无效。由此可见，著作权人对其作品享有一系列的权利，把作品作为商标使用是著作权的权能之一，作者亦可通过著作权使用许可合同或转让合同，许可他人使用。

（二）有瑕疵的权利冲突的解决原则

1.保护在先权利原则

保护在先权利原则，是指任何一项权利的合法取得都不得侵犯他人合法的在先权利。我国商标法中规定的异议程序、撤销权以及著作权法中规定的保护作品完整权、损害赔偿请求权等就是这一原则的体现。但也有后商标权人表示遵循保护在先权利原则易导致权力利益分配不公，使得后商标权人利益削减。例如，有些商标权人依靠自己的辛苦经营、良好信誉以及商品和服务的良好质量使得其所拥有的商标已经远远高出作品作为商标使用的权利价值。此时，如若商标权人应其最初的侵权行为而导致商标被撤销就会给商标权人带来巨大的利益损失，著作权人也未因此获利。基于此，也有人主张在先权利原则过分保护了在先著作权人的权利而忽视了后商标权人的利益。更有甚者，有人主张保护在先权利原则中对在先著作权的保护使得在先著作权拥有了“超级驰名商标”的地位，这是对在后商标权保护范围的削减，甚至消失。

在有瑕疵的权利冲突中，在后商标权人侵权在先，其没理由因在自己的侵权之后又以法律过分保护在先著作权的名义要求削减对在先著作权人的利益。但实践中确实有商标权人在侵犯了他人在先著作权后，又凭借自己的努力赋予了商标极大的商业价值的情况，基于此，在处理在先著作权与商标权的有瑕疵冲突时应在遵循保护在先权利原则的同时也遵循民法的公平原则，加强在先著作权人与在后商标权人之间的沟通与协调，引导双方在考虑各自的利益下进行选择与协商。总之，解决有瑕疵的权利冲突时应本着保护在先权利原则为主，辅之以民法的公平原则。

2.权利丧失原则

权利丧失原则，是指若相关权利的权利人在明知或者应当知道的情形下，经过持续一段时间不行使权利，则对在后权利的撤销权丧失。商标法规定从注册之日起五年内不行使权利将导致丧失撤销权就是这一原则的体现。自注册之日起满五年，在先权利人将丧失申请撤销商标的权利，这种规定有利于督促权利人积极行使权利，保护在后商标权人的利益。

三、无瑕疵的权利冲突及其解决原则

（一）无瑕疵的权利冲突的含义

“无瑕疵的权利冲突”，也称“真正意义上的权利冲突”，是指内容存在冲突的两项权利都具有实质意义上的合法性。两种权利的权利人都是基于合法途径获得权利，其产生权利冲突多数是因为非主观因素。一是信息的不畅通，两种权利的权利人基于偶然，各自创作了相同的或是实质性相似的图标。二是制度上的欠缺，我国在知识产权领域采取的是单行立法模式，各部门法各立其法、各护其权，易产生冲突也是毋庸置疑的。

（二）无瑕疵的权利冲突的解决原则

1.对权利适度限制原则

对于无瑕疵的权利冲突而言，前后两项权利均具有实质上的合法性且位于平等的法律位阶，因此，任何一方都无权要求另一方退让。首先，不能单凭在先著作权与商标权权利产生的时间先后就武断地判定在先权利优先于在后的权利，因为时间的先后无法限制权利的内容。其次，不能预先设定权利的优劣，因为同等法律位阶上的权力之间没有何种权利优先于何种权利之说。对于真正意义上的权利冲突，我们应当结合具体案件的起因以及发生冲突的权利之间所具有的利益进行分析，对权利进行适度的限制。著作权法规定了著作财产权包括复制、发行权，著作权人可依自己的利益考量对作品以多种方式加以利用，而对商标权人来说，将商标依附于商品的外观之上以表明其来源、质量等特性是商标发挥其作用的唯一方式。因此，如果著作权人将其作品与商品相结合必然会导致商标权人权利的削减，此时商标的存在将失去意义。所以，我们应对著作权加以限制，限制其以与商标权相抵触的方式行使复制、发行等权利。

2.权利衡平原则

对于无瑕疵的权利冲突而言，因制度等原因使得两项权利的内容出现了重合，也使得权利人的利益出现了分歧，要想解决这种严格意义上的权利冲突就必须要寻求权利的平衡。商标权与在先著作权的权利冲突中，在后商标权主要是与在先著作权中的财产权发生冲突，两者保护的均是经济利益，因此，平衡这两项权利的关系应主要权衡两者的利益大小。权利衡平原则通过对比双方权利人的效益，能够最终实现双方权利人的利益实现最大化、摩擦最小化。

[1]黄欣.商标权与在先著作权的冲突研究[D].成都：西南交通大学，2014，5.

[2]杨小兰.论商标权与在先著作权的冲突[N].吉首大学学报(社会科学版)，2006（，11）.

[3]苏静.论商标权与著作权的权利冲突及其解决[N].华北航天工业学院第学报，2006，(02).

孙培华，女，江苏连云港人，江苏大学法学专业大四学生。

D922.294

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1008-4428（2017）05-132-02