这样的资料能否作为处罚证据

文 / 刘钢

案情回顾：

近期某县市场监督管理局开展了非法会议营销保健食品的专项整治行动。根据群众举报，该县市场监管局派出两名执法人员到某宾馆会议室内，发现有300余名老年人正围坐一起听C保健食品公司负责人的健康讲座，该公司负责人边讲课边推销“长生不老”保健食品，并宣称其不仅能使白发转黑，还包治百病，长期服用可以活到120岁以上等，执法人员对C保健食品公司负责人讲课和推销保健食品的过程进行秘密拍照和录像之后，现场表明身份出示执法证件，并制作现场检查笔录，交C保健食品公司负责人签字确认，执法人员将现场检查笔录和偷拍偷录的视听资料一起作为立案查处C保健食品公司的证据。

图/赵乃育

执法分歧：

偷拍偷录的视听资料是否可以作为本案行政处罚的证据？

观点一：偷拍偷录的视听资料属于非法证据应予以排除

一是违反法定程序规定。根据《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称《行政处罚法》）第三条规定，对公民、法人或者其他组织的违法行为实施行政处罚，一方面必须依照《行政处罚法》由法律、法规或者规章规定，并由行政机关依照《行政处罚法》规定的程序实施；另一方面必须遵守法定程序，否则视为无效。本案执法人员采取偷拍和偷录的行为获取证据属于不遵守法定程序的违法行为，因此其视听资料不能作为处罚C保健食品公司的证据。

二是未遵循公开原则。《行政处罚法》第四条第一款要求“行政处罚遵循公正、公开的原则”。本案执法人员采取偷拍和偷录的手段获取证据，明显违反行政处罚“公开”的原则，其获得的C保健食品公司负责人现场讲座的视听资料，由于秘密取证违反法定程序，则不能作为查处本案的证据，应适用非法证据排除规则。

三是未事先出示执法证件。《行政处罚法》第三十六条规定：除本法第三十三条规定的可以当场作出的行政处罚外，行政机关发现公民、法人或者其他组织有依法应当给予行政处罚的行为的，必须全面、客观、公正地调查，收集有关证据；必要时，依照法律、法规的规定，可以进行检查。第三十七条第一款也要求，行政机关在调查或者进行检查时，执法人员不得少于两人，并应当向当事人或者有关人员出示证件。本案执法人员在现场秘密取证之后出示证件表明执法人员身份的行为也明显违反法定程序，因此不能作为案件查处的证据采用。

第二种观点：偷拍偷录的视听资料应依法作为证据使用

一是秘密取证并未明确属于非法手段范围。《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称《行政诉讼法》）第四十三条第三款规定：以非法手段取得的证据，不得作为认定案件事实的根据。即只要是“以非法手段”取得的证据均不得作为认定案件事实的根据。而在本案中，行政执法人员到现场进行偷拍和偷录，实际上属于秘密取证的行为，但对此类行为是否被纳入“非法手段”的范围，我国现行法律法规及相关司法解释等并未作出明确的界定，由于“法无禁止”，因此不能简单地认为执法人员秘密取证的行为属于违法。

二是未严重违反法定程序且未侵害他人合法权益。依据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》（以下简称《行政诉讼证据规定》）第五十七条：“下列证据材料不能作为定案依据：（一）严重违反法定程序收集的证据材料；（二）以偷拍、偷录、窃听等手段获取侵害他人合法权益的证据材料……”和《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第三十条：“下列证据不能作为认定被诉具体行政行为合法的根据：……（二）被告严重违反法定程序收集的其他证据”的规定，定案依据则不包括轻微程序违法和程序瑕疵。本案执法人员秘密获取C保健食品公司负责人违法宣传的证据，并不存在侵害他人合法权益的情形，不属于“严重违反法定程序”范畴，而是为了揭露、打击和查处C保健食品公司违法活动，维护人民群众合法权益的特别行动，于情、于理、于法都应受到法律的支持和保护，不能作为非法证据排除。

三是未违反法律禁止性规定。《行政诉讼法》第一百零一条规定，“人民法院审理行政案件，关于期间、送达、财产保全、开庭审理、调解、中止诉讼、终结诉讼、简易程序、执行等，以及人民检察院对行政案件受理、审理、裁判、执行的监督，本法没有规定的，适用《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定”，而按照《中华人民共和国民事诉讼法》（简称《民事诉讼法》）第一百零六条“对以严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定或者严重违背公序良俗的方法形成或者获取的证据，不得作为认定案件事实的根据”和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据”的规定，本案执法人员对C保健食品公司采取秘密取证行为，既不属于“严重侵害他人合法权益”，又不属于“违反法律禁止性规定”，更不属于“严重违背公序良俗的方法”。因此，本案执法人员秘密获取的视听资料应当作为认定C保健食品公司违法的证据。

案例评析：

笔者比较赞同第二种观点。

一是《行政处罚法》并未对执法机关秘密获取证据作出明文的禁止性规定，因此认为执法人员采取偷拍和偷录等手段获取的证据违法于法无据。按《行政处罚法》规定的公正和公开原则要求，主要针对实体法而非程序法，其第四条第三款规定，“对违法行为给予行政处罚的规定必须公布；未经公布的，不得作为行政处罚的依据。”据此体现行政处罚遵循实体法上的公正和公开原则，但对于调查取证程序的公正和公开并无类似原则性的规定。本案执法人员获取证据时，未首先出示证件，属于查处特殊违法案件的特别需要，并未违反我国现行法律法规和规章以及司法解释的任何禁止性和义务性规定。因此，本案执法人员秘密获取的视听资料，不能作为非法证据予以排除。

二是根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第六十五条第一款“行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用；经法庭查证属实，且收集程序符合有关法律、行政法规规定的，可以作为定案的根据”和《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十四条第一款“收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除”的规定，结合本案，执法人员在查办案件过程中，秘密收集的视听资料符合有关法律和行政法规规定，未严重违反法定程序并经查证属实，则应作为证据使用。

三是根据《行政诉讼法》第三十三条和《民事诉讼法》第六十三条均规定“证据包括视听资料”，而《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十六条第一款则明确规定“视听资料包括录音资料和影像资料”，结合本案，执法人员秘密获取的C保健食品公司负责人的录音和录像等视听资料，依法属于查处其违法行为的证据之一。

四是依据《行政诉讼证据规定》第七十一条“下列证据不能单独作为定案依据：……（四）难以识别是否经过修改的视听资料；……”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第一款“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在”的规定，本案执法人员秘密取证的证据，属于能够识别并且未经过修改的视听资料，其待证事实的存在具有高度可能性。因此，应当认定该视听资料记录的事实存在，证据确凿。

五是按照《民事诉讼法》第七十一条“人民法院对视听资料，应当辨别真伪，并结合本案的其他证据，审查确定能否作为认定事实的根据”和《行政诉讼证据规定》第五十五条“法庭应当根据案件的具体情况，从以下方面审查证据的合法性……（二）证据的取得是否符合法律、法规、司法解释和规章的要求……”规定，结合本案，执法人员现场秘密取得的C保健食品公司负责人虚假夸大宣传的视听资料，除了真实可信外，也符合我国现行法律法规和司法解释以及规章的要求。

综上所述，本案执法人员秘密手段获得的视听资料，未严重违反法定程序，未严重侵害他人合法权益，未违反法律禁止性规定，真实记录了现场情况，不属于非法证据，可以作为查处C保健食品公司违法行为的根据，但在实际工作中，宜适度把握，谨慎使用。